Las marcas olfativas, ¿una realidad?
La OAMI concedió el registro como marca comunitaria del olor a hierba recién cortada para pelotas de tenis
Ya es una práctica generalizada por parte de las empresas el hecho de diseñar experiencias de consumo dirigidas tanto a sus potenciales clientes, para que asocien un producto o servicio a un olor o esencia determinado, como a los que ya lo son con objeto de buscar la tan necesaria fidelización. Dichas experiencias de consumo se centran, por tanto, en aproximar las marcas y lo que quieren representar a la rutina diaria de todos como consumidores.
No es extraño que asociemos, casi de forma inconsciente, un olor característico a una determinada marca de ropa (entre otras, Abercrombie & Fitch y Scalpers) o de hogar (por ejemplo, Zara Home). Esa asociación de hecho necesita su refrendo y protección a nivel jurídico. Parece que hay avances en ese sentido. Vamos a ver cuáles.
En materia de propiedad industrial, la marca es un activo estratégico de cualquier mercantil y qué duda cabe que su relevancia es cada vez mayor; prueba de ello es la preocupación creciente por destinar recursos a la defensa y protección de las marcas y demás signos distintivos de los que son titulares, lo que potencia competitividad en el mercado y con un impacto que revierte directamente en la facturación.
En respuesta a esa realidad y a los requerimientos que se han venido generalizando desde el ámbito empresarial, debemos destacar tanto el Reglamento (UE) 2015/2424, del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se modifica el Reglamento de Marca Comunitaria, como la nueva Directiva (UE) 2015/2436 que persigue la armonización de la normativa y prácticas sobre marcas en la Unión.
Como novedad, y en lo que se refiere a las marcas olfativas, debemos destacar que la exposición de motivos del reglamento citado se pone de manifiesto la supresión de la representación gráfica en la definición de la marca de la Unión Europea (anteriormente denominada marca comunitaria) permitiendo que un signo se represente de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnología generalmente disponible y no necesariamente por medios gráficos, siempre que la representación sea clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva. Claramente, ese cambio nos lleva a concluir que estamos más cerca de poder registrar, por ejemplo, las llamadas marcas olfativas, incluso, por qué no, las gustativas o las táctiles. Y decimos que estamos más cerca porque aún surgen una serie de incógnitas acerca del proceso que se va a seguir por la Oficina de Propiedad Intelectual de la Unión Europea –Euipo– (antes OAMI) y que se va a ir definiendo a base de prueba-error. Debemos hacer notar que ese cambio de criterio, y que podríamos calificar de avance significativo, se sustenta en dos elementos: una mayor flexibilidad y mayor seguridad jurídica.
Estamos, por tanto, ante una actualización del concepto tradicional de marca (marca de la Unión Europea, en este caso), de tal manera que el olor de una marca permita asociarlo con un producto del mismo modo que aquellas que tienen un componente visual. Ahora bien, ¿cómo se puede representar una marca olfativa de forma clara, precisa, autosuficiente, fácilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva? En concreto, en el caso de las marcas olfativas, habrá que ser muy precisos a la hora de representar el olor, el aroma o la fragancia que puedan ser registrados como marcas a nivel comunitario por el momento, dado que aún nuestra Ley 17/2001, de Marcas, contempla el concepto tradicional basado en la representación gráfica.
Existen antecedentes de marcas olfativas en EE UU y Reino Unido. La OAMI concedió, por su parte, el registro como marca comunitaria del olor a hierba recién cortada para pelotas de tenis. Dicha concesión ha sido ampliamente debatida. Se ha venido manteniendo que para que el olor sea registrado como marca, este no se derive de la propia sustantividad del producto ni sea una fórmula química, y ni siquiera se ha estimado como suficiente verbalizar su descripción.
Con el avance normativo expuesto en el ámbito de la marca de la Unión Europea, si bien tiene trascendencia, no es suficiente porque se tendrán que definir, como decíamos, unos criterios y parámetros claros para la representación de ese tipo de marcas, otorgándoles la suficiente seguridad jurídica como para diferenciarlas de las que pueda desarrollar un tercero; no en vano, el reconocimiento de una marca olfativa como tal le va a otorgar una exclusividad en el mercado, con lo que ha de valorarse la viabilidad y las consecuencias de su registro.
Mónica Muñoz González es abogada de Ceca Magán Abogados.