¿Quién teme a Google?
A mediados de abril se hizo pública la existencia de un segundo expediente sancionador incoado por la Comisión Europea (CE) contra la empresa Google, por prácticas supuestamente constitutivas de abuso de posición dominante contrarias al Tratado de Funcionamiento de la UE, en relación con su sistema operativo Android para smartphones y tabletas.
Aunque anticipada, la decisión del Ejecutivo comunitario no deja de ser sorprendente. El primer expediente arrancó en 2005 y, tras más de diez años de laboriosa instrucción y tres intentos frustrados del comisario Almunia de cerrarlo por vía de terminación convencional, se concretó en 2015 con un pliego de cargos que solo contenía una de las cuatro imputaciones que se le habían hecho inicialmente al popular buscador. Sin haberlo resuelto, la actual comisaria de Competencia, Margrethe Vestager, decide abrir otro frente acusatorio totalmente distinto y, según informó hace dos semanas The Sunday Telegraph, parece que hay un tercer caso en ciernes, esta vez en relación a prácticas abusivas con el servicio de publicidad AdWords de Google. ¡No parece que en Bruselas estén las cosas muy claras respecto a estos temas!
Esta especie de locura persecutoria contra las prácticas comerciales de Google ha llevado, esta semana, a un accionista de la compañía a demandar a sus directivos ante un juzgado de San Diego (California) por infracción de sus deberes de administradores, al haber “bendecido” estas prácticas anticompetitivas que la CE le imputa a la empresa.
"Android es un sistema abierto, que permite a otros operadores modificarlo y desarrollar aplicaciones sobre él”
No pretendemos en estas líneas prejuzgar el resultado final de este expediente. Lo que se intentará es sencillamente alertar de tres grupos de cuestiones que han de tenerse en cuenta en este mediático asunto, para que la notoriedad no oscurezca el rigor en el análisis jurídico y económico, y tienen que ver con su punto de partida, su desarrollo y la finalidad que persigue.
En primer lugar, se precisa recordar que estamos en unos mercados y sectores económicos en los que las empresas que operan han desarrollado modelos de negocio radicalmente distintos a los que tradicionalmente han examinado las autoridades de competencia. El uso intensivo de las TIC, la llamada web-based economy, todo el fenómeno tan novedoso de la economía colaborativa y las plataformas digitales conforman una realidad empresarial a la que hay que aproximarse con cautela. Compañías como Uber, Airbnb, Amazon o Facebook están siendo estos días objeto de debate por sus prácticas en el mercado, contempladas con sospecha y escepticismo por los reguladores, y aplaudidas y apoyadas por los millones de consumidores que las emplean a diario, así como el capital riesgo y los inversores, que se lanzan entusiastas a inyectarles financiación.
Google opera sobre lo que se conoce como plataformas de dos lados, una realidad económica y empresarial que todavía estamos aprendiendo a conocer cómo funciona. Las herramientas que el derecho de la competencia tradicionalmente ha utilizado para definir mercados relevantes, determinar la existencia de una posición dominante y finalmente decretar una práctica abusiva no está claro que sirvan igual para sectores de ladrillo y mortero que para sofisticados e innovadores modelos de negocio de alta tecnología. ¿Realmente podemos aplicar, sin más, la batería de herramientas analíticas desarrolladas con carácter previo a la irrupción de estas realidades?
En segundo lugar, se tutela el comportamiento de las empresas en el mercado para evitar que desarrollen prácticas que impidan o limiten el libre juego de la competencia. A diferencia de otros sistemas operativos cerrados como BlackBerry, el iOS de Apple o el Windows Mobile de Microsoft, Android es un sistema abierto, que permite al resto de operadores del mercado modificarlo a su antojo y desarrollar todas las aplicaciones que quieran sobre él. Ha supuesto un motor y un estímulo para la innovación de software y hardware en dispositivos móviles, y ha permitido gratuitamente a cientos de fabricantes grandes y pequeños crear todo tipo de smartphones y tabletas que se benefician de este producto de Google.
No está claro que el derecho utilizado hasta ahora sirva igual para modelos de negocio de alta tecnología
No sorprende por ello que lo usen más de mil millones de dispositivos en todo el mundo y alcance elevadas cuotas de mercado (90% en España, 78,4% en Italia, 76,6% en Alemania, 71,8% en Francia y 55,5% en Reino Unido). ¿Es esto malo? ¿Vamos a penalizar tener éxito? La bestia negra aquí no es el tamaño ni la popularidad, sino el cierre de mercado (foreclosure), todo lo opuesto a lo que Android está consiguiendo.
En tercer y último lugar, la finalidad que persigue esta rama del ordenamiento es la protección del mercado, en defensa de los consumidores, de su libertad de elección, su bienestar y que accedan al mejor precio posible a los servicios y productos de mayor calidad. Y si de algo sabe Android es de facilitar la elección a los consumidores, ya que Google permite instalar cualquier tipo de aplicación, es válido para todo tipo de teléfonos y tabletas, ha conseguido bajar el precio de los móviles a niveles que permiten acceder a ellos a un mayor número de consumidores y que internet llegue hoy a millones de personas en todo el mundo. Una vez más, ¿qué hay de reprochable aquí? La CE tendría que hacerse esta pregunta antes de condenar esta práctica como anticompetitiva.
Naturalmente que Google puede obligar a que si se instala Android se haga al completo, es lo mínimo para garantizar su estabilidad y buen funcionamiento, es el consumidor quien ha decidido usar este sistema operativo. O que exija a los fabricantes que preinstalen las aplicaciones de Google Search o Chrome, ya las quitarán si quieren, o es que ¿cree la CE que es razonable exigir a una empresa que no promocione sus propios productos sino los de la competencia?
En definitiva, un reto al que se enfrenta tanto la normativa antitrust comunitaria como las autoridades encargadas de aplicarla y que esperemos atienda a razones, jurídicas y económicas, y ponga de manifiesto que la defensa de la competencia es defensa del mercado, la innovación, y los consumidores, y no lo contrario.
Fernando Díez Estella es profesor titular de Derecho Mercantil (Centro Universitario Villanueva).