Responsabilidad de las compañías

Palo y zanahoria para las empresas con la reforma penal

La nueva ley impondrá a las personas jurídicas un programa de prevención de delitos económicos a cambio de la exención de la responsabilidad penal

Palo y zanahoria para las empresas con la reforma penal

Con el proyecto de reforma del Código Penal en ciernes, ya que actualmente se encuentra en tramitación en el Parlamento, las empresas serán penalmente responsables “de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas”, y por sus representantes legales o por aquellas personas que hayan podido cometerlos porque quienes tenían que controlar su actividad no lo han hecho. Sin embargo, la misma empresa estará exenta de esta responsabilidad si demuestra que ha implementado, con anterioridad al delito, un programa de prevención de este tipo de riesgos legales. Luego, palo y zanahoria para las empresas con esta reforma.

Los retos que supondrá para las compañías españolas el nuevo marco legal fueron debatidos ayer por el seminario organizado por Clifford Chance, que contó con la participación de un centenar de clientes y varios expertos del bufete. “Con esta reforma, España va hacia una homologación con las leyes contra los delitos económicos que se aplican ya desde hace unos años en otros países”, dijo el catedrático de Derecho Penal, Bernardo del Rosal. En concreto, la inspiración principal de la reforma en nuestro país viene de un Decreto Legislativo italiano (el 231 del 2001), parecido a la Bribery Act británica o la Foreign Corrupt Practice Act estadounidense.

La reforma tipifica como delito la falta de implantación de dicho programa de prevención y sanciona al representante legal de una empresa que haya omitido adoptar medidas de vigilancia si resulta que la conducta ilícita hubiera podido ser dificultada con la aplicación de esos controles.

Un órgano de la compañía será quien supervise el cumplimento del programa de prevención y tenga poderes autónomos de iniciativa y control, aunque en empresas de pequeñas dimensiones se admite que esta tarea sea asumida directamente por el órgano administrativo. “Tiene que ser un órgano dotado de independencia”, subrayó Del Rosal, “pero no cuenta con capacidad ejecutiva, pues no puede convertirse en una administración paralela de la empresa”.

Descoordinación entre mercantil y penal

“La comisión de expertos para la reforma mercantil propone eximir a los administradores de las empresas de cualquier responsabilidad derivada de decisiones de gestión”, explica el catedrático de Derecho Mercantil, Javier García de Enterría. “En cambio, con la reforma del Código Penal, parece casi que se están tipificando lo que son cuestiones de gestión que se revelan equivocadas después de un tiempo. Es un problema de descoordinación entre responsabilidad civil y penal”, añade.

Otro aspecto controvertido de la reforma es que obliga a adoptar un sistema disciplinario para sancionar las infracciones del programa de cumplimiento. “Sin embargo, esto requeriría una reforma de la ley laboral, con el objetivo de incluir este tipo de sanciones. De no hacerlo, es imposible aplicarlas”, asevera el profesor de Derecho Penal, Bernardo del Rosal.

La exención de la responsabilidad de la persona jurídica se aplica si la empresa puede probar también que no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de vigilancia por parte del órgano de cumplimiento normativo. En el caso de que todas estas circunstancias se puedan corroborar solo parcialmente, éstas serán de todas formas tenidas en cuenta para una atenuación de la pena.

La experiencia del Reino Unido muestra que, desde la entrada en vigor de la Bribery Act en 2011 no hubo ningún juicio a compañías de calado, tal y como testimonió el partner británico de Clifford Chance, Martin Saunders. En Estados Unidos son muy raros los casos de empresas que llegan a juicio. Para el representante estadounidense del bufete, David Raskin, esto depende del sistema jurídico norteamericano, que confiere al fiscal cierto margen de maniobra para decidir sobre si es oportuno o no empezar el procedimiento jurídico. De esta forma, muchas empresas, preocupadas por los daños de imagen que un fallo judicial podría suponer, prefieren negociar con el fiscal y pagar multas, a veces millonarias, en lugar de acudir a juicio. “Es un sistema hecho para evitar la persecución en el juicio, pero a cambio de un extraordinario poder de la fiscalía”, afirmó el catedrático Del Rosal.

“En Italia pasa al revés: existe para el fiscal la obligatoriedad de la acción penal”, relató Antonio Golino, asociado de Milán. “Me parece difícil que este aspecto del sistema norteamericano se trasplante aquí”, recordó Del Rosal. “Creo que, por lo menos en este ámbito, las diversidades con Europa van a durar muchos años”, concedió, pese a “la presión internacional para acercar nuestra normativa a la de los demás países”. “Las empresas que tienen intereses en el extranjero no pueden obviar este tipo de normativas, de lo contrario van a sufrir las consecuencias”, añadió.

La aplicación internacional de la ley penal española es ya un hecho con la aprobación, el 14 de marzo, de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ella se establece que los delitos de corrupción entre particulares y en las transacciones internacionales pueden ser enjuiciados por los tribunales españoles, aunque hayan sido cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional.