Tribuna

Enésima reforma concursal

En unos meses la ley concursal cumplirá sus primeros diez años de vigencia. Luces y sombras. Varias reformas, alguna de ellas con algo de calado y que ha cambiado parámetros y pautas. La experiencia y sobre todo el rodaje han sido clave, pero más aún, el escenario peor que se podía dar para la misma, el impacto de una crisis económica de una magnitud tal como la que ha vivido España. La norma concursal se diseñó, tras la Antepropuesta Rojo de 1995, texto éste de un mayor calado jurídico y de más hondura concursal, en un momento de bonanza excepcional, aunque quizás ya estábamos inoculando parte de las tempestades que nos han hecho zozobrar. A las reformas de 2009, y la más honda de 2011, sigue ésta ahora donde la finalidad es loable, pero el propósito y la enmienda no siempre caminan en la misma dirección. Corregir ineficiencias y eliminar barreras y obstáculos es clave, pero no lo es tanto, si unos acreedores deben soportar el riesgo, el peso y el rigor del acuerdo de refinanciación y evitar la liquidación en su caso, con mayor severidad que otros. Todo lo que sea eliminar rigidices, acelerar el propio procedimiento, o como en este caso, la situación ex ante que permita refinanciar, es positivo.

La aversión al riesgo es clave, la antiselección del mismo la hacen con rigor y exigencia los acreedores profesionales, máxime las entidades financieras, pero no tanto ya quiénes no gozan de tamaña calificación, conocimiento y análisis. Los costes de transacción, tanto de agencia como el propio riesgo de cumplimiento o no, solvencia e insolvencia, no está al alcance de cualquiera, como el exigir determinadas garantías holísticas cuando no extensivas como prendas globales a futuro que desvalijan (ausplenderung) el patrimonio social.

Alerta una agencia de calificación que el precio de la reforma lo pagarán las pymes, habida cuenta que se verán arrastradas a un acuerdo de refinanciación si una determinada mayoría acepta ésta. O lo que es lo mismo, no tendrán otra opción que encarecer los créditos, y por tanto, las garantías, pero ¿y los ordinarios, verdaderos paganos de los concursos? No digamos nada de los subordinados. Ahora bien, ¿en qué ámbito quiere realmente jugar esta reforma? En el preconcursal o en el concursal? Entrelíneas la filosofía y finalidad parece clara, evitar un excesivo endeudamiento, reduciendo el mismo gracias a acuerdos de refinanciación y de reducción de deuda. Así las cosas, incidir en el ámbito preconcursal, ¿distorsiona o no las reglas de juego, la capacidad real de endeudamientos, el coste del mismo y la par condijo creditorum? O, ¿qué papel jugaba realmente la rescisión concursal? ¿Habíamos trazado objetivamente el ámbito real y preciso de su bisturí de actuación? ¿Estamos yendo más allá ahora mismo? Es cierto que todo mecanismo que se anticipe al concurso es, de entrada, positivo, ahora bien, saber discernir los costes del mismo es un criterio no sólo de eficacia y eficiencia, sino de oportunidad. ¿Acaso no sirven los parámetros de preconcursalidad que existen en toda legislación societaria?, ¿Por qué no se ataja antes una situación de huida hacia delante?

La reforma cambia parámetros de acción tanto de acuerdos colectivos como individuales, permite quitas más amplias y capitalizaciones, pero ¿estamos distorsionando con ello la ratio, el fin y finalidad de una norma concursal si ésta actúa en un margen anticipador al mismo pero no propio del mismo?

Acierta la reforma en la regulación de la comunicación del inicio de negociaciones de un acuerdo de refinanciación paralizando la ejecución de bienes que son precisos –¿necesarios o afectos como se distinguía en 2003?– para la continuidad de la actividad empresarial. Así, permite pero ante todo, impide el agravio, respecto de los acuerdos extrajudiciales de pago que se sucedían en los acuerdos de refinanciación, en referencia a la paralización de ejecuciones que como efecto causaba esa comunicación. Igualmente se prevé que si se alcanza un acuerdo extrajudicial de pagos será el notario o el registrador mercantil quién lo comunique al Juez de lo mercantil, máxime toda vez que se permite incluso que el deudor que comunica ese inicio de negociaciones para tratar de lograr un acuerdo de refinanciación con sus acreedores pueda solicitar al Juez el carácter reservado de esta comunicación sin que se publique en el Registro Público Concursal que se dinamiza igualmente en esta reforma. Más, ¿hasta qué punto es positivo ocultar la situación de dificultad financiera, preconcursalidad, de un deudor frente a la totalidad de sus acreedores y terceros que pueden ignorar tamaña situación, no así los acreedores profesionales? El tiempo nos dirá si hemos acertado o no.

Abel Veiga Copo es profesor de Derecho mercantil de Icade.