Argentina, ante el Derecho internacional

Tras la intervención de YPF, solución jurídica. La autora, árbitro del Ciadi y miembro del Consejo de Estado, explica lo que significa acudir al Ciadi, institución ante la que reclamará Repsol. Argentina acumula el 25% de los casos vistos por el organismo.

La firma por la presidenta argentina Cristina Fernández de Kirchner, el pasado lunes, del decreto de intervención de YPF, ha desencadenado un auténtico maremoto de declaraciones de políticos, amenazas provenientes de los más insospechados actores, comentarios periodísticos heterogéneos, así como radicales tomas de posición y virulentas descalificaciones por parte del público en general.

Y es indudable que además de Repsol, de España y de la Unión Europea que adquirió competencia sobre las inversiones comunitarias en países terceros con el Tratado de Lisboa, Argentina sale perdiendo, e YPF sale perdiendo. Y es que este trato por parte del Gobierno argentino a su mayor inversor extranjero va a poner difícil a sus empresas encontrar pareja de tango en los mercados internacionales. Sin embargo, los ánimos se han caldeado más allá de lo razonable o recomendable; especialmente porque, en última instancia, se ha de buscar una solución aceptable para las partes. Serenar los ánimos es, en consecuencia, una prioridad. Y no hay cauce que cumpla este cometido mejor que el cauce jurídico.

Y precisamente en este contexto resalta la importancia de la confirmación por el presidente de Repsol, Antonio Brufau, ayer martes en rueda de prensa, de la inminente interposición de una demanda de arbitraje internacional ante la institución competente del Grupo Banco Mundial, el Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones). Importancia que radica, asimismo, en tratarse de la primera medida concreta (en puridad por el momento el anuncio de la decisión tomada al respecto) expresada con posterioridad a la materialización por parte de la presidenta Kirchner de la amenaza de expropiación del 51% de las acciones de YPF propiedad de Repsol, que llevaba semanas proyectando con la consecuente degradación del ambiente económico y pérdida de valor de cotización de las acciones de las compañías Repsol e YPF en la Bolsas en que cotizan.

A partir de este anuncio se abren diversos interrogantes para el público en general, poco familiarizado y conocedor de los caminos del Derecho internacional, que a veces resultan inescrutables incluso para los expertos. ¿Qué significa acudir al Ciadi? ¿Qué efectividad tienen los pronunciamientos de este organismo contra un Estado?

Es evidente que el propósito de este artículo no puede ser el de dar cuenta de forma exhaustiva de la posición jurídica de Repsol frente a la República Argentina, entre otras cosas porque no son del dominio público los contratos y demás documentos que articulan la posición jurídica de las partes, por lo que la explicación que se puede ofrecer es de carácter genérico.

El Ciadi es una organización internacional, dependiente del Banco Mundial, creada mediante un tratado internacional, el Convenio sobre Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados de 1965, y su mayor virtud es la de ofrecer dos medios de solución de controversias, la conciliación y el arbitraje en un proceso que iguala a ambas partes equiparando al Estado con el inversor. El Ciadi nace como respuesta del Banco Mundial ante la proliferación de situaciones en las que se solicitaba la intervención del presidente de la institución como árbitro ad hoc en controversias de inversión.

Históricamente, los laudos arbitrales emitidos bajo administración del Ciadi han gozado de un altísimo grado de cumplimiento. Indudablemente, además de las vías formales de ejecución, sobre el Ciadi venía planeando la imponente sombra del Banco Mundial y su carácter de ineludible vía de acceso al mercado internacional de capitales para los países en vías de desarrollo. Sin embargo, la presencia hoy de una pléyade de actores con capacidad y fondos para constituirse en alternativa al Banco Mundial difumina, sin lugar a dudas, el soft power que proyecta el grupo originado en los acuerdos de Bretton Woods.

En los últimos 15 años, esto es desde que en 1996 se registrase el primer caso contra un Estado latinoamericano (República de Costa Rica), se ha producido una auténtica explosión en el número de arbitrajes de inversión sometidos al Ciadi. Se trata, en general, de demandas de arbitraje de inversores extranjeros contra Estados en los que han invertido, y América Latina es la primera región de proyección de estos procedimientos, con cerca de la mitad de los casos vistos por el Ciadi. Esta cifra, sin embargo, enmascara un dato extremadamente relevante. En la distribución por países, Argentina acumula aproximadamente el 25% del total de casos, y el 50% de los originados en la región, y dobla en litigiosidad al país que le sigue, mientras Chile, en este periodo, solo ha sido parte en 3 casos y Perú en menos de 10. Argentina es pues entidad conocida por los responsables del Ciadi.

Qué duda cabe, sería deseable que la controversia entre Repsol y el Estado argentino quedará resuelta por negociación, previa al procedimiento o por suspensión de este, sin embargo, si los antecedentes tienen algún significado -y lo tienen- no cabe hoy albergar grandes esperanzas de que el caso que nos ocupa se resuelva por acuerdo entre las partes. Finalmente, es también de señalar que Argentina se distingue en un negativo elenco de actores renuentes al cumplimiento de las obligaciones establecidas por el laudo.

Y en este punto conviene tomar una cierta perspectiva ya que los peligros del populismo, a pesar de ser bien conocidos, deben denunciarse de forma constante, y cuando resulta posible por existir un cauce idóneo, ante las instancias jurisdiccionales, al objeto de prevenir didácticamente la tentación de buscar atajos y salidas aparentemente eficaces que desdeñan la legalidad como freno de la voluntad política.

Las inversiones y el crédito son dos caras de la misma moneda, y solo fluyen allí donde se les ofrece un marco de seguridad libre de la arbitrariedad de los gobernantes. Si asumimos que la autarquía no es una opción, cosa por todos aceptada salvo por Corea del Norte, el daño derivado de actuaciones caudillistas es, a la larga, inconmensurablemente mayor para el Estado que adopta esas políticas, y no es casualidad que los países más prósperos sean aquellos con instituciones más fuertes, actuaciones más previsibles, es decir sometidas al Derecho; Estados en los que los gobernantes se someten al imperio de la Ley, y no utilizan la ley como instrumento de fuerza de sus decisiones erráticas.

Ana Palacio. Árbitro del CIADI. Miembro del Consejo de Estado