Competencia y regulación en la nueva CNMC
El ultimo Consejo de Ministros ha estudiado el Anteproyecto de Ley que propone fusionar bajo un mismo techo a la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) con los distintos organismos reguladores existentes o pendientes de crear en telecomunicaciones (CMT), energía (CNE), postal (CNSP), audiovisual, ferrovial y aeroportuario. La nueva Comisión Nacional de Mercados y Competencia (CNMC) contará con un Consejo, del que dependerán varias direcciones generales.
La integración de los entes reguladores en un mismo organismo multisectorial constituye sin duda un loable ejercicio de racionalización, que sigue los pasos dados en países como Alemania, donde la creación en 2005 de un único regulador para todas las industrias de red desmonopolizadas -la Bundesnetzagentur- ha permitido racionalizar la aplicación de unos mismos principios regulatorios a todos los sectores (telecomunicaciones, electricidad, gas, postal y ferrovial), pues los problemas de competencia son los mismos en todos ellos: remediar, mediante una regulación ex ante, la asimetría existente entre el antiguo monopolista y los nuevos entrantes en el mercado.
Ahora bien, si la integración de los distintos reguladores tiene todo el sentido del mundo -también para fortalecer su independencia de las empresas de cada sector, evitando así el fenómeno conocido como captura del regulador- su fusión con la autoridad de defensa de la competencia no lo tiene. El Derecho de la competencia persigue objetivos no siempre coincidentes con los del Derecho regulador y desde luego aplica métodos totalmente distintos, por lo que resulta elemental la separación de ambos organismos. El Derecho de la competencia sólo interviene excepcionalmente y siempre ex post cuando en un mercado abierto a la libre competencia se produce una restricción de la misma -ya sea porque las empresas se conciertan ilícitamente para, colectivamente, elevar los precios (los cárteles) o porque una empresa disfruta unilateralmente de poder de mercado y abusa del mismo para obtener rentas de monopolio (el abuso de posición de dominio)-. No es lo mismo ser "dominante" en el mercado de las telecomunicaciones y, por tanto, sujeto a regulación, que ser dominante a efectos del Derecho de la competencia, donde el listón es mucho más elevado. La legislación de competencia tampoco regula precios, sino que pretende salvaguardar el "proceso competitivo", siendo los precios el resultado -no predecible e incierto- de este proceso que las autoridades de competencia están llamadas a salvaguardar. Más que proteger a determinados competidores, como es el caso del Derecho regulador destinado a facilitar la entrada y el asentamiento de nuevos operadores en los mercados desmonopolizados, el Derecho de la competencia protege la estructura del mercado y, de este modo, la competencia. Es más, como ha confirmado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE, aunque una conducta venga amparada o incluso impuesta por el derecho regulador no por ello deja de estar sujeta, y puede contravenir, las normas de la competencia: una tarifa regulada puede ser constitutiva de un abuso de posición de dominio. Que se lo pregunten a Telefónica, a la que la CE impuso una sanción de 152 millones por sus precios de banda ancha a pesar de haber contado con el beneplácito de la CMT.
De ahí que la posibilidad de que el futuro Consejo de la CNMC fuera a resolver tanto los expedientes de regulación como los propiamente de competencia constituiría un fallo estructural del nuevo modelo regulador que -unido al hecho de que se vuelva atrás en la independencia de la hasta ahora CNC al desgajar la investigación de los expedientes del organismo independiente para volver a encomendarlo, como hasta 2007, a Economía- no auguraría nada bueno para la trayectoria de la CNMC. El diseño institucional contemplado en el Anteproyecto se presta a la confusión de conceptos entre uno y otro ordenamiento, confusión que incluso con la actual separación puede apreciarse en algunos expedientes y que puede repercutir negativamente en la libertad de las empresas para competir.
En todo caso, debido al gran impacto de la reforma en el funcionamiento de nuestra economía, el Anteproyecto debiera seguir el modélico proceso legislativo, inspirado en los procedimientos de la UE, seguido para alumbrar la Ley de Defensa de la Competencia de 2007 y en el que expertos en la materia pudieron contribuir a la configuración del nuevo modelo.
Helmut Brokelmann. Socio de Martínez Lage, Allendesalazar & Brokelmann