Hacienda se reinterpreta frente a grandes operaciones
Ya ha sucedido en otras ocasiones que la Administración tributaria dé un giro en su interpretación de las normas al hilo de una operación con gran repercusión económica, política y mediática. La importancia del cambio operado es que se supera una interpretación que no casaba bien ni con la literalidad ni con la finalidad de la norma. Esta modificación permitirá que una compañía aérea española, en el proceso de "fusión comercial" con otra británica, mantenga el derecho a utilizar sus bases imponibles negativas al aportar todo su patrimonio empresarial a una sociedad de nueva creación (sin que la sociedad aportante se extinga en tal operación). Como bien es sabido, las reorganizaciones empresariales han sido siempre foco de controversias fiscales como consecuencia de la posibilidad de aplicar un régimen tributario que permite diferir el gravamen de las plusvalías que no se habrían puesto de manifiesto si la operación no se hubiera realizado. Teóricamente el objetivo es muy claro: evitar que las normas fiscales incentiven o desincentiven la realización de tales operaciones, asumiendo que las mismas se llevan a cabo por razones principalmente económicas, de negocio o comerciales. En la práctica, la cuestión se aleja bastante de dicha claridad, porque la existencia de ventajas fiscales adicionales al diferimiento de plusvalías (amortización del fondo de comercio de fusión o transmisión de bases imponibles negativas) provoca que la línea que separa el puro motivo fiscal de la operaciones de las razones económicas, comerciales, etc. sea muy difusa. Y si a lo anterior añadimos la confusión interpretativa generada por nuestros tribunales y por la Administración tributaria, nos encontramos ante una evidente situación de inseguridad jurídica.
Una reciente contestación vinculante emitida por la Dirección General Tributos vuelve a matizar cómo debe interpretarse la norma que permite que en determinadas operaciones de reorganización empresarial, junto con un negocio en funcionamiento, se puedan traspasar las bases imponibles negativas generadas en dicho negocio y pendientes de compensar al tiempo en que se produce la operación. Hasta ahora, la posición administrativa era que las bases imponibles negativas nada más eran susceptibles de transmisión en operaciones de reorganización acogidas al mencionado régimen de diferimiento cuando la sociedad que las había generado se extinguía (fusión, escisión total y, por asimilación, conversión de sucursales en filiales). Por el contrario, cuando no se producía la extinción se había reiterado que no podrían transmitirse las bases imponibles negativas a la entidad adquirente. También el Tribunal Económico Administrativo Central, en dos resoluciones para la unificación de criterio, había mantenido esa postura.
El criterio expuesto carece de lógica jurídica y está basado en una interpretación, cuando menos, extraña de la norma aplicable. Un análisis coherente de la normativa mercantil y tributaria debería llevarnos a una interpretación más racional: si en la operación de reorganización empresarial se produce una sucesión universal -porque así lo disponga la norma mercantil- nada debe impedir que entre los bienes, derechos y obligaciones objeto de transmisión se encuentre el derecho a utilizar las bases imponibles negativas generadas por la sociedad transmitente, independientemente de que se produzca su extinción o no.
Hemos tenido que esperar a una operación de reorganización empresarial de gran envergadura y con implicaciones, no solo fiscales, sino también de índole económica, comercial e, incluso, política, para que la Administración revise su criterio, alineándose mejor con la finalidad de la norma. En dicha contestación se permite que, junto con una rama de actividad que constituye el único negocio de una entidad, se traspasen las bases imponibles negativas asociadas a dicho negocio sin que la sociedad transmitente se extinga. Eso sí, se infiere que la sociedad transmitente no tendrá a futuro capacidad económica de generar ingresos para usar esas bases negativas, lo cual justifica en parte el nuevo criterio. Así pues, se permite que en el proceso de reestructuración y salida a bolsa de un nuevo grupo aéreo internacional, una compañía española haya podido traspasar sus bases imponibles negativas a una entidad de nueva creación a la que ha aportado todo su patrimonio empresarial, admitiéndose que una operación de reestructuración empresarial sin motivación fiscal no quedara cercenada por razón de un criterio interpretativo harto cuestionable.
Miguel Baz. 'Of counsel' del departamento de fiscal de DLA Piper