TRIBUNA

Poder del deudor, deber del juez

Una reciente resolución del Juzgado de lo Mercantil de Granada ha suscitado la perplejidad de la comunidad jurídica al torcer la voluntad del legislador recientemente expresada en el nuevo artículo 5.3 de la Ley Concursal. La urgente y extraordinaria necesidad de incentivar el convenio anticipado está fuera de toda duda en la reforma concursal de 2009. Precisamente para ello se ha modificado el régimen del deber de solicitar el concurso que se impone a los deudores en estado de insolvencia actual. Con anterioridad a la reforma este deber debía cumplirse dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, anudándose a su incumplimiento consecuencias desfavorables en la calificación del eventual concurso.

La introducción de una nueva previsión normativa tiene como finalidad dulcificar el rigorismo del deber del deudor alargando el plazo para que el propio deudor despliegue una actividad tendente a la consecución de una propuesta anticipada de convenio con adhesiones suficientes para su presentación junto a la solicitud de concurso y su posterior admisión a trámite por el juez. Se persigue así la obtención de propuestas de convenio con anterioridad a la solicitud de concurso, de manera que el procedimiento se inicie con un principio de acuerdo entre deudor y acreedores que cubran el nivel de adhesión mínimo exigible para la admisión a trámite.

A tal fin, la nueva norma requiere que el deudor se encuentre en estado de insolvencia actual; que inicie negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio; que lo comunique al juzgado dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual, y que, una vez transcurridos tres meses como máximo desde la comunicación al juzgado, solicite su declaración de concurso en el plazo suplementario e improrrogable de un mes, haya o no alcanzado una propuesta anticipada de convenio con adhesiones suficientes para su presentación, y siempre que continúe en situación de insolvencia actual. Con el nuevo mecanismo el plazo máximo para solicitar la declaración de concurso se amplía de dos a (teóricamente) seis meses.

La resolución del Juzgado de lo Mercantil de Granada no sólo es insensible al sistema de valoraciones del legislador, sino que además -lo que es todavía peor- retribuye a quien se reconoce en insolvencia actual y pide tiempo para preparar una solución convenida a su inminente concurso con la denegación de un derecho que ya ha ejercido y que se agota en el acto mismo de la comunicación.

El juez es el destinatario de una comunicación y no tiene más poder que el de tomar razón de ella para que se produzcan los efectos que legalmente se deben producir sin restricción: paralizar las solicitudes de concurso necesario hasta que las negociaciones no concluyan, dar prioridad a la solicitud de declaración de concurso voluntario en presencia de otras y no entender inclumplido el deber de solicitar el concurso si finalmente se abre la sección de calificación del previsible concurso. No le cabe en ese momento al juez formular un prejuicio sobre el estado de insolvencia actual, sobre la realidad del inicio de negociaciones o sobre la existencia de prohibiciones para convenir anticipadamente. Todavía no se le pide la declaración de concurso, ni la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio. No debería por tanto anticipar acontecimientos todavía inciertos.

Entonces, ¿qué valor tiene el pronunciamiento del juez de "inadmitir la comunicación previa del inicio de negociaciones para lograr adhesiones a una propuesta anticipada de convenio"? Tan poco valor como escaso fundamento. El deudor podrá continuar las negociaciones ya iniciadas y, a su tiempo, solicitar su concurso, con o sin propuesta anticipada de convenio. Podrá incluso oponerse a la declaración de concurso solicitada por algún acreedor mientras duren las negociaciones acreditando la comunicación -que fue hecha, pese a su inadmisión-, y recurrir en apelación si el juez finalmente le declara en concurso.

El problema tiene por tanto solución, aunque siempre es preferible evitarlos que tener que remediarlos. Quedémonos con la enseñanza de la lección y hagamos votos porque el problema no llegue a mayores: pongamos por caso que un juez, tras inadmitir una mera comunicación, declarara el concurso pedido por un acreedor entendiendo acreditada la insolvencia actual con la sola manifestación hecha por el deudor en la comunicación de inicio de negociaciones de encontrarse en ese estado. "¿Cosas tenedes, Cid, que farán fablar las piedras?".

Pedro Yanes. Profesor de Derecho Mercantil de la Universidad de La Laguna