El riesgo de debilitar la seguridad jurídica preventiva
La Orden del Ministerio de Justicia 206/2009, de 28 de enero, ha constituido una buena noticia para la práctica mercantil en general y para las pequeñas y medianas empresas en particular. Sin embargo, la principal novedad consiste en la posibilidad de que la presentación telemática de la certificación de la junta general aprobatoria de las cuentas, si el certificante dispone de firma electrónica reconocida, puede ser también remitida en forma telemática al Registro, sin necesidad en este caso de legitimación notarial de las firmas electrónicas que lo autorizan.
Se obvia, vía orden ministerial, el requisito formal del Reglamento del Registro Mercantil, al no exigirse ya la legitimación notarial en la firma del órgano social competente para presentar las cuentas.
La medida introducida exige unas consideraciones críticas que resultaría imprudente no poner de manifiesto. Se abre una auténtica brecha en la tradicional -e innegable- seguridad jurídica que el Registro Mercantil ha proporcionado siempre. La legitimación notarial de firma otorgaba, sobre el necesario y ágil trámite de la presentación de las cuentas, tres certidumbres: que el firmante era quien decía ser; que su cargo estaba en vigor en orden a la firma que autorizaba las cuentas y en el momento en que las cuentas resultaban firmadas; que asumía la responsabilidad formal sobre las cuentas que acompañaban a la certificación.
Certidumbres, por otra parte, que derivaban de un hecho cierto: el otorgamiento de la firma en presencia notarial o de forma indubitada conllevaba que era el notario quien en última instancia asumía la responsabilidad sobre lo afirmado. Por el contrario, con este nuevo sistema de presentación nos encontramos con dos problemas insalvables. En primer lugar: el certificado de firma electrónica reconocida, que aspira a tener carácter universal en nuestro país (el DNI electrónico), no refleja -ni permite reflejar- la condición de administrador, apoderado o simplemente custodio. Esa calificación dependerá única y exclusivamente de la comprobación por parte del Registro ulteriormente. ¿Qué ocurrirá cuando las cuentas vengan firmadas por personas que con arreglo al Registro no tengan capacidad para presentarlas?, o ¿cuándo las presente alguien con capacidad para ello, según el Registro, pero cuyo cargo haya sido revocado sin que se haya registrado la escritura pública de revocación? ¿Asumirá el registrador la responsabilidad?
Pero, en segundo lugar, la no intervención notarial podría tener efectos más nocivos. Pensemos en unas cuentas presentadas con el DNI digital de un administrador fallecido. Consideremos que pueden transcurrir varios días entre el momento en que un fallecimiento se inscribe en el Registro Civil y el de la revocación del certificado digital que el DNI incorpore. ¿Quién responderá, en tal caso, de los perjuicios mercantiles o, sobre todo, tributarios, que se le pueda ocasionar a la sociedad por el uso espurio del certificado? No estamos hablando de una cuestión baladí. Con esta nueva vía de presentación estamos relajando uno de los pilares de nuestra seguridad jurídica preventiva. El artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil declara que los asientos del Registro se encuentran bajo la salvaguarda de los tribunales. Debilitar las garantías formales que fundamentan la firmeza en la publicidad formal del Registro perjudicará a más o menos usuarios, pero indudablemente debilitará la fiabilidad registral.
Tengamos en cuenta que no es la primera vez que esto ocurre. El artículo 9 de la Ley 34/2002 obligaba a inscribir los dominios de internet en la hoja de las sociedades titulares con una simple instancia privada sin verificación notarial previa. El sistema provocó tales disfunciones que la Ley 56/2007 tuvo que revocarlo a poco de nacer reconociendo eufemísticamente "que se ha revelado como poco operativo desde un punto de vista práctico ". Como incongruencia seguirán inscritos durante años en los registros mercantiles dominios mucho después de que hayan dejado de existir como elementos de propiedad en la red.
Pero lo que está en juego en este momento es algo mucho más grave. Estamos debilitando la seguridad en el sistema de publicidad contable de nuestras sociedades. Y no es ninguna novedad que nuestro sistema financiero no está, a día de hoy, para muchos experimentos. Pensemos en ello.
Cesar Belda Casanova. Notario