Una reforma concursal limitada, pero ambiciosa
La necesidad de reforma de la Ley Concursal es incuestionable, según el autor. En su opinión, se debe aprovechar la ocasión para establecer un marco legal que aporte seguridad jurídica a la hora de reestructurar empresas en crisis, un simple retoque que podría tener consecuencias inmediatas
Se debate estos días sobre la conveniencia de una reforma de urgencia de la Ley Concursal, a la vista de lo que está sucediendo en los grandes concursos del sector inmobiliario.
Al parecer, la reforma se centra en el mecanismo de la rescisión concursal en relación con las operaciones de refinanciación, tan frecuentes en los últimos meses. La ley establece una presunción de perjuicio en caso de que al refinanciar el deudor preste garantías nuevas -prendas o hipotecas-.
En teoría, la presunción legal admite prueba en contrario, esto es, la demostración de que la refinanciación en su conjunto no ha sido perjudicial para el deudor, pero lo cierto es que esta prueba se vuelve extremadamente difícil en la práctica. En ocasiones, los juzgados de lo mercantil han recurrido al argumento simplista de que la refinanciación ha sido perjudicial para el deudor en la medida en que no ha permitido evitar la insolvencia posterior; en otros casos, apelan al argumento falaz de la par conditio creditorum, que sirve tanto para anular una garantía como un pago. De este modo, una presunción relativa lleva camino de convertirse en una presunción absoluta, lo que nos devolvería al régimen de la retroacción de la quiebra, en el que todo cabía.
Parece que el Gobierno ha decidido detener esta tendencia, para aportar seguridad jurídica al sistema financiero. De este modo evitaría que situaciones que se prestan a una refinanciación puedan desencadenar un concurso por el temor de los acreedores financieros al riesgo de rescisión.
La necesidad de esta reforma no se puede cuestionar, pues ya es hora de limitar la rescisión concursal a los actos que han sido realmente perjudiciales, como ya intentó hacer la Ley Concursal -con escasa fortuna parece-. Sin embargo, es preciso que la reforma mire más allá de los efectos de la refinanciación, y atienda a la situación que se plantea en el momento de negociar la refinanciación. El problema de fondo es la ausencia de toda cobertura legal en ese periodo durante el cual los acreedores y el deudor tratan de evitar el concurso in extremis. Como no existe paraguas, acreedores y deudor negocian al descubierto. Es cierto que una de las amenazas que se ciernen sobre la refinanciación es el miedo de las entidades financieras a la rescisión, pero no podemos olvidar que otro factor decisivo suele ser la presencia de acreedores que no comparten la estrategia de la mayoría y que, en muchos casos, aprovechan una situación crítica para sacar ventaja.
A diferencia de lo que sucede en otros países de nuestro entorno (por ejemplo, en Francia), no existe en España un procedimiento de preinsolvencia, en cierto modo tutelado por un juez. Este mecanismo aportaría seguridad a las partes en dos momentos: mientras negocian, bloqueando las iniciativas de los acreedores, y en el futuro, blindando el resultado del acuerdo de refinanciación frente al riesgo de rescisión.
De paso, debería aprovecharse ese instrumento preventivo para resolver otra deficiencia del sistema: la inexistencia de un cauce procesal realmente ágil para sacar adelante un convenio, en un plazo no superior a dos meses. En la actualidad, en circunstancias normales, es prácticamente imposible aprobar una propuesta anticipada de convenio en menos de cinco o seis meses. Este plazo resulta excesivo en casos en los que una amplia mayoría de los acreedores y el deudor están de acuerdo en los términos del convenio desde el inicio del concurso.
En fin, la reforma de la Ley Concursal será bienvenida, y lo será aún más si se aprovecha la ocasión para establecer un marco legal que aporte seguridad jurídica a la hora de reestructurar empresas en crisis. No se trataría de una reforma radical de la ley, que seguramente sería demasiado ambiciosa para ser abordada en un momento de crisis, sino de un simple retoque, que sin embargo podría tener consecuencias inmediatas.
Íñigo Villoria. Abogado de Clifford Chance