Control notarial de legalidad y libertad económica
Una de las cuestiones más importantes de la sentencia del Tribunal Supremo sobre el Real Decreto 45/2007, que reforma el Reglamento Notarial, es la relativa al control de la legalidad por parte del notario. La norma anulada le atribuía un control del ajuste a la legalidad de los actos jurídicos, con un deber de denegación de su autorización o intervención en caso de que, a su juicio, fueran contrarios a las leyes, al orden público, o no cumplieran los requisitos para su validez o eficacia.
El Supremo anula estas previsiones al constatar que ninguna norma de rango legal atribuye a los notarios un control de legalidad con tales extensión y consecuencias, por lo que la norma de rango reglamentario carecía de cobertura. Se trata de una razón formal que deja abierta la posibilidad de que el control de legalidad por los notarios, en los términos establecidos en la norma anulada, sea regulado en el futuro mediante ley.
Cabe preguntarse, pues, si es conveniente esta reforma, y más precisamente si es conveniente la reforma, no para los intereses profesionales de notarios, registradores o cualesquiera otros operadores jurídicos, sino para el interés general, que en este caso es el interés de las personas -entre las que ocupan un lugar muy destacado los principales agentes económicos- que quieren dotar a sus actos y contratos de la especial certeza y seguridad que proporciona la intervención notarial.
Pese a algunas voces alarmistas, la anulación de la norma reglamentaria no crea una situación de vacío normativo en la que cualquier ilegalidad sea posible sin control. Nada de esto. Por el contrario, hay una situación de plena normalidad: los agentes económicos, teniendo presente, en su caso, el asesoramiento y advertencias de legalidad que haya realizado el notario, contratan con las cláusulas y condiciones que ellos consideren más convenientes para sus intereses, y si en algún caso lo que se pacta no se ajusta a la legalidad, los tribunales de justicia extraerán las oportunas consecuencias a instancia de cualquier sujeto a quien el acto ilegal perjudique.
Lo que pretendía la norma anulada es anteponer al control de legalidad que efectúan los tribunales una especie de filtro previo o un control notarial que impediría que los actos y contratos ilegales llegaran a nacer. Ciertamente, esto tendría la ventaja de que podría descargar de trabajo a los tribunales civiles -notaría abierta, juzgado cerrado, decía Joaquín Costa-, pero este planteamiento no parece muy convincente porque llevado a sus últimas consecuencias la mejor solución sería prohibir la celebración de contratos ya que así se lograría la máxima eficacia preventiva frente a posibles contratos ilegales.
Aunque, ciertamente, nadie ha planteado que se prohíba la contratación, la propuesta de un control previo de legalidad por los notarios no deja de responder a una lógica semejante. Lo que está en juego es la libertad de contratación, que es uno de los pilares fundamentales de la libertad económica.
Se trata de elegir entre dos sistemas: un sistema de contratación sin tutelas previas, en el que los agentes económicos puedan libremente pactar las condiciones de las transacciones, y en el que se reconozca validez y eficacia a todo lo que libremente se haya pactado por los interesados mientras los tribunales de justicia, en un juicio contradictorio con todas las garantías, no declaren que el contrato es ilegal, o un sistema de contratación tutelado por los notarios en el que los agentes económicos sólo puedan pactar dentro de lo que los notarios consideren ajustado a la legalidad, sin poder utilizar cláusulas tal vez más conformes con sus intereses pero que el notario les impide a priori utilizar cerrando incluso la posibilidad de que sean los tribunales quienes juzguen sobre su legalidad.
Para mí no hay duda de que es preferible el primer sistema, que es el que más favorece la libertad económica, quedando la legalidad suficientemente salvaguardada -conviene subrayarlo- por sus defensores naturales, que son los tribunales de justicia. Por lo demás, un sistema de contratación sujeto a tutelas previas sometería la actuación de los agentes económicos a limitaciones que no existen en otros países, con la consiguiente desventaja competitiva para nuestras empresas.
Jaime Vegas Torres. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Rey Juan Carlos