Sentido común
La resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central zanja la polémica sobre la supuesta potestad de la Agencia Tributaria para determinar si una Simcav deja de serlo por incumplir normas tributarias, según el autor, competencia exclusiva de la CNMV
Se impuso el sentido común, la Agencia Tributaria (AEAT) carece de competencia objetiva para levantar actas de inspección a las Simcav. Recientemente, el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) daba a conocer su resolución de 22 de noviembre de 2007 por la que desestimaba el recurso de alzada interpuesto por el director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria contra una resolución de un tribunal económico-administrativo regional. El TEAC confirma el criterio de su subordinado que había entendido que la AEAT no podía regularizar a una Simcav, so pretexto de un posible incumplimiento de los requisitos exigidos por la legislación mercantil para merecer la condición de institución de inversión colectiva, cuya supervisión, inspección y control correspondía privativamente a la Comisión Nacional del Mercado de Valores. La decisión era ya conocida, aunque no la extensa y razonada fundamentación jurídica que la sustenta, y que en términos generales, no ha decepcionado.
Como el lector recordará, hace un par de años la Inspección de Hacienda cuestionó la aplicación de su régimen especial de tributación por algunas Simcav que, a su entender, no reunían los requisitos legales y reglamentarios establecidos en la legislación mercantil (volumen, frecuencia e intensidad de contratación bursátil de sus acciones, número mínimo de accionistas, etc.). En un ambiente enrarecido, y de indisimulada tensión soterrada con la CNMV, órgano supervisor del mercado de valores, -que no dudó en censurar la inmisión de Hacienda en su ámbito exclusivo de competencias-, las comprobaciones fiscales concluyeron con el levantamiento de voluminosas actas regularizando la situación tributaria de las entidades afectadas.
El TEAC se ha pronunciado por primera vez sobre este tema, y no ha sido para hacer un ejercicio de justicia salomónica entre los dos organismos del Ministerio de Economía, sino para decir las cosas como son: la inspección y supervisión de las instituciones de inversión colectiva corresponde exclusivamente al organismo regulador, la CNMV. Hacienda no puede controlar y supervisar el cumplimiento por las Simcav de su régimen jurídico mercantil, ni siquiera 'a efectos fiscales', es decir, a los solos efectos de negarles su régimen fiscal especial, porque su régimen jurídico (administrativo, financiero y fiscal) constituye un todo indivisible que no puede parcelarse, máxime cuando la legislación fiscal no impone ningún requisito específico adicional para el disfrute del beneficio tributario, sino que lo anuda a los requisitos exigidos por la legislación mercantil sectorial: ostentar la condición legal sociedad de inversión mobiliaria cuyos valores representativos del capital social estén admitidos a negociación en Bolsa de Valores.
Luego no puede ser que el Ministerio de Economía conceda a una entidad la autorización administrativa para funcionar como Simcav, previo informe favorable de la CNMV, este organismo proceda a su inscripción en un registro público, y acto seguido venga la Inspección Tributaria a cuestionar que estamos ante una auténtica Simcav, por un supuesto incumplimiento del número mínimo de accionistas o de las normas de cotización bursátil. La fractura a la seguridad jurídica y al principio de confianza legítima deviene de difícil soldadura. O como tan repetidamente ha dicho el Tribunal Constitucional, extirpando la perniciosa doctrina de las dos verdades, no puede ser que los mismos hechos existan y dejen de existir para los mismos órganos del Estado.
Es la tesis que hemos sostenido, junto a otros sutiles argumentos jurídicos de difícil condensación. Hace dos años en esta misma columna advertíamos que 'la seguridad jurídica exige que si la CNMV es el organismo al que le corresponde autorizar las Simcav, atendiendo a criterios legales predeterminados, tenga encomendada también la revocación de su autorización. Y que sus acuerdos, actos administrativos en algunos casos, produzcan efectos en todos los órdenes, fiscales o mercantiles. La disociación, o dislocación, del régimen regulatorio y del régimen fiscal no es buena para la seguridad jurídica' (CincoDías 4-07-2005). Ahora dice el TEAC que 'puede percibirse la inseguridad jurídica que se introducirá en los mercados financieros no sólo nacionales sino también internacionales ( ) si los requisitos originados y previstos en el ámbito del Mercado de Valores pudiesen ser valorados y apreciados por la Agencia Tributaria, en contradicción con el que tiene atribuida la competencia específica en aquella área sustantiva'.
Es más, el TEAC considera, como algunos defendimos ante la jurisdicción económico-administrativa, que la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/2005, que venía a coordinar la competencia funcional de la AEAT y la CNMV en esta materia, tiene una naturaleza interpretativa y, por tanto, es aplicable a los procedimientos de inspección iniciados con anterioridad.
En definitiva, el TEAC, también encuadrado orgánicamente en el Ministerio de Hacienda, en un encomiable ejercicio de independencia, ha demostrado que la seguridad jurídica no está reñida con el sentido común.
Jorge de Juan Casadavell. Abogado del Estado (E). Socio de Cuatrecasas