De objetivos e intenciones de la Comisión Europea
El Tratado de la UE (TUE) tiene como un objetivo primordial el establecimiento de un mercado único europeo, abierto, que beneficie a los ciudadanos y empresas comunitarios. Para posibilitarlo, sus artículos 81 y 82 establecen las bases del derecho comunitario de la competencia, incluida la prohibición de los abusos de dominio.
No obstante, la difícil aplicabilidad en sectores donde determinadas organizaciones disponían de derechos exclusivos y especiales (como en las telecomunicaciones) recomendó establecer una regulación especifica de carácter preventivo (ex ante) que evitara tanto las prácticas anticompetitivas como los abusos de dominio. Para su aplicación se obligó a los Estados a nominar Autoridades Nacionales de Reglamentación (ANR) sectorial, que coexistieran con las propias de Competencia (ANC) encargadas de aplicar ese derecho general. La existencia de entidades especificas dedicadas a asegurar el cumplimiento de las normas no excluye la capacidad de la Comisión Europea (CE) de intervenir, de oficio o por denuncia, en casos excepcionales.
Este complejo modelo, sin limites precisos y unívocos entre las atribuciones de cada tipo de autoridad y la CE, sólo puede ofrecer garantías si prevalecen los objetivos comunitarios sobre los afanes protagonistas. Por ello, el artículo 85 del Tratado de la UE exige la colaboración de la CE con las autoridades competentes, y la propuesta de medidas adecuadas para poner fin a las infracciones. Así lo determina el Reglamento 1/2003 del Consejo sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, imponiendo la colaboración (artículo 11) y priorizando el asegurar la competencia (artículo 7) sobre la posible acción sancionadora. Como prueba de la imprecisión reglamentaria, no está regulada la forma de colaboración, en procedimientos de competencia, con las ANR encargadas de vigilar y controlar las actuaciones de los agentes incumbentes.
Con esta base jurídica la reciente sanción de la CE a Telefónica por abuso de dominio deja muchas dudas sobre su intencionalidad. Así, habiendo cumplido la ANR los procedimientos normativos sectoriales para la fijación de los precios mayoristas de un mercado regulado, parece cuestionable que ese operador pueda haber incumplido la normativa por aplicar tales precios.
En el supuesto caso de que la CE detectara que hubo desinformación contable hacía la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), cabe preguntarse por qué no le advirtió de ello (colaboración) y la conminó a poner fin rápidamente a la infracción (prioridad). Entretanto, indirectamente la está acusando de negligencia en sus obligaciones.
Si, como parece, tales abusos eran posibles en más Estados, por qué no aprobó una Recomendación, como la del 8/1/1998 sobre interconexión, recomendando a las ANR unos precios mayoristas según las mejores prácticas europeas (¿dejación de funciones reguladoras armonizadoras?).
Al analizar el mercado afectado (acceso a internet en banda ancha), tuvo que constatar que el mercado pertinente era de dimensión nacional y muy limitado, ya que el mercado primario (acceso conmutado) estaba muy por debajo de la media comunitaria, y los equipamientos requeridos (PC en los hogares) eran muy escasos. Además, tratándose del acceso a internet, difícilmente podría afectar a los intercambios comunitarios. Por ello sorprende que actuara contradiciendo su propia Comunicación sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de acceso en telecomunicaciones (97/C 76/06), que en su párrafo 14 manifiesta 'su intención de concentrarse en notificaciones, denuncias y propia iniciativa de especial importancia política, económica o jurídica para la Comunidad. Cuando un caso no reúna estas características (...), como regla general, serán los órganos jurisdiccionales nacionales u otras autoridades competentes los que se ocupen de las denuncias'. Y en el párrafo 55 explicita: 'Cuando una ANR exigiese unas condiciones contrarias a las normas de competencia no se sancionaría en la práctica a las empresas en cuestión (...). Si una ANR autorizase a empresas con derechos especiales a comportarse de forma que suponga un abuso de posición dominante (...) el Estado miembro infringiría el artículo 90.1, y la Comisión podría adoptar una decisión poniendo fin a la infracción'.
No pretendemos exculpar a Telefónica de sus responsabilidades, pero nos preguntamos si la CE no oculta segundas intenciones: el carácter ejemplarizante, que podría inducir a exagerar la gravedad del daño y consecuentemente la sanción, y la creación de un regulador único europeo, apoyada por el conflicto sobrevenido con una ANR.
Emilio Lera. Analista del sector de tecnología de la información emiliolera@terra.es