¿Para cuándo la modificación de la Ley del IVA?
La regulación del IVA en nuestro país requiere de una revisión en profundidad para adaptarla a la Directiva 2006/112/CE, de 28 de noviembre, que ha venido a sustituir a la Sexta Directiva y a la interpretación que de ésta viene haciendo el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE). Ante la ausencia de dicha reforma legislativa, la Dirección General de Tributos viene acogiendo las tesis del TJCE pero, en algunas ocasiones, en contra de la literalidad de la ley española. Así, no es suficiente con conocer la norma, sino que resulta imprescindible también saber la interpretación correctiva realizada por el centro directivo.
Dos casos resultan especialmente significativos, por afectar a muchas operaciones y a multitud de sujetos pasivos. El primero se refiere a la consideración de las sociedades mercantiles como empresarios y, por tanto, sujetos pasivos del tributo. De conformidad con la literalidad de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA (LIVA), las sociedades mercantiles se reputan empresarios, en todo caso. Eso es lo que señala, de modo expreso e inequívoco, su art. 5.Uno.b). Por tanto, todas las operaciones que realicen estarán sujetas al impuesto art. 4.Dos.a) de la LIVA.
Sin embargo, lo cierto es que la doctrina administrativa ha puesto en tela de juicio la sujeción sin excepciones de las operaciones realizadas por las sociedades mercantiles. Y ello ha sucedido en relación con operaciones urbanísticas. En este sentido, puede citarse la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 28 de septiembre de 2005 que niega que la transmisión de unos terrenos realizada por una sociedad limitada pero inactiva constituya el hecho imponible del IVA. El hecho de que la entidad careciera de una verdadera actividad empresarial durante un periodo de 10 años es el que ha llevado a este órgano administrativo a entender, por aplicación de la jurisprudencia tributaria, que, más allá de la dicción literal de la norma, sus operaciones no se encuentran sujetas al impuesto. Ello determina, además, la aplicación a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, tributo que, a diferencia del IVA, no tiene el carácter de deducible. Y esto ha sucedido varios años después de que se realizara la operación y, por tanto, sin que los sujetos pasivos pudieran prever este cambio de criterio opuesto a la redacción literal de la norma.
El segundo caso es el de las transmisiones globales de empresas, no sujetas al tributo, de conformidad con el art. 7.1o.a) de la LIVA. Este precepto nos indica que la aplicación del supuesto de no sujeción exige la concurrencia de tres requisitos. En primer lugar, que se transmita la totalidad del patrimonio empresarial. Segundo, que se realice a favor de un solo adquirente. Por último, que éste continúe con el desarrollo de la misma actividad empresarial. Pues bien, la Administración, por vía interpretativa, ha eliminado los tres requisitos. Así, la jurisprudencia comunitaria obliga a entender que no es necesaria una transmisión completa del patrimonio empresarial, sino que basta con que se trate de una unidad susceptible de seguir funcionando de manera autónoma. Por lo tanto, no es necesario transmitir todos los elementos afectos al negocio, sino que basta con que la transmisión tenga por objeto una unidad autónoma.
En segundo lugar, tampoco es preciso que exista un único adquirente, sino que la transmisión se puede realizar a favor de varios, siempre que cada uno de ellos acceda a un negocio susceptible de funcionar autónomamente. Finalmente, el TJCE también ha indicado que no es necesario que el adquirente desarrolle la misma actividad empresarial que el transmitente, sino que basta con que desarrolle cualquier actividad sujeta al impuesto.
Como puede observarse, estas profundas alteraciones en el sentido del precepto demandan su modificación, sin duda alguna. Sobre todo por el hecho de que la aplicación del supuesto de no sujeción en IVA determina, de nuevo, la aplicación de la citada modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas sobre los inmuebles incluidos en la transmisión empresarial.
Javier Martín Fernández. Socio director de F&J Martín Abogados y profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense