Mejor trato a las empresas que delaten cárteles
Hay consenso en que la política de clemencia con las empresas que denuncian a un cártel en el que participan es un éxito. La Comisión Europea quiere ahora proteger a las empresas 'arrepentidas' de las elevadas indemnizaciones por daños y perjuicios a las que se pueden enfrentar en terceros países
Las empresas involucradas en prácticas anticompetitivas o cárteles como la fijación colectiva de precios, el reparto de mercados o el establecimiento de cuotas máximas de producción o ventas, corren el riesgo de afrontar el pago de sanciones impuestas por las autoridades de competencia y de las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados a terceros que determinen los tribunales. Dado el carácter secreto de estas prácticas, y para facilitar su detección, las autoridades de competencia emplean crecientemente políticas de clemencia concediendo inmunidad total o una reducción significativa de la sanción a las empresas que delatan estos comportamientos.
Por lo que respecta al ámbito europeo, y siguiendo el ejemplo de la autoridad de competencia de EE UU, la Comisión Europea inició tímidamente en 1996 una política de clemencia, revisada en 2002 con la aprobación de su vigente Comunicación sobre clemencia. æpermil;sta otorga inmunidad de multas a la primera empresa que aporta elementos de prueba que constaten por sí mismos la existencia de la práctica anticompetitiva, o bien sean suficientes para que la Comisión efectúe una inspección sorpresa en las oficinas de las empresas involucradas en el cártel. La siguiente empresa del cártel en cuestión que colabore no podrá obtener la inmunidad, pero sí una reducción de la multa de hasta el 50%, la siguiente hasta el 30%, y las demás hasta el 20%.
Existe consenso en la calificación de esta política de clemencia como un éxito. Desde 2002 hasta el otoño de 2005 la Comisión recibió 159 solicitudes de inmunidad o de reducción de multa, que dieron lugar a decenas de procedimientos sancionadores. Como resultado, la Comisión ha impuesto desde entonces multas millonarias (por ejemplo, 84 millones de euros a Akzo Nobel en 2005 por el cártel del ácido monocloroacético).
No obstante, la política de clemencia presenta un defecto estructural. La confesión facilita el éxito de las reclamaciones de daños y perjuicios que las empresas perjudicadas presentan ante los tribunales no sólo de los Estados de la UE, sino también de terceros países. Por ejemplo, en EE UU el instrumento procesal del discovery permite a la empresa demandante acceder a los archivos del demandado, entre los que puede hallarse la confesión autoinculpatoria presentada en su día ante la Comisión Europea. Ciertamente, la aportación de la confesión facilitará que el juez en cuestión declare la infracción y, eventualmente, fije una indemnización elevada. Por tanto, una empresa involucrada en un cártel de ámbito supraeuropeo que quisiera desistir de esta práctica, podría concluir que no le conviene colaborar con la Comisión, pues la inmunidad o reducción de la multa no compensaría el incremento del riesgo de indemnizaciones cuantiosas impuestas por los tribunales de EE UU u otros Estados no miembros de la UE.
La Comisión no objeta que los tribunales de los Estados miembros impongan indemnizaciones a las empresas arrepentidas, pues precisamente una de sus prioridades es el fomento de la aplicación privada del Derecho comunitario de la competencia. Sin embargo, no tiene interés en que las confesiones presentadas por las empresas arrepentidas sean utilizadas ante los tribunales de terceros Estados. Para evitarlo, ha propuesto hace unos días las siguientes reformas de su Comunicación de clemencia de 2002: 1) aceptará que las declaraciones autoinculpatorias de los representantes de la empresa se efectúen verbalmente, en vez de por escrito; 2) no transmitirá copia de las mismas a las empresas perjudicadas por el cártel que se hayan personado en el expediente; 3) hará firmar a éstas un documento comprometiéndose a que no usarán la documentación del expediente para sustentar reclamaciones de daños y perjuicios ante los tribunales de terceros países, y 4) adoptará acciones judiciales y administrativas contra el abogado y las empresas que incumplan este deber, comunicando el incumplimiento a su colegio de abogados, y/o retirando la inmunidad o la reducción de la multa de la que se pudiera estar eventualmente beneficiando la empresa incumplidora.
Esta reforma realmente supone sólo la codificación de unas prácticas que en su mayoría ya están siendo aplicadas por la Comisión. Su valoración es compleja; desde luego cabe valorar positivamente la mayor seguridad que se reconoce a las empresas que desisten de prácticas anticompetitivas a cambio de la inmunidad de multas, reduciendo al mismo tiempo el riesgo de afrontar indemnizaciones de daños y perjuicios concedidas por los tribunales de terceros Estados. No obstante, el derecho de las empresas perjudicadas a obtener indemnizaciones, que la Comisión está también fortaleciendo a través de otras vías, parece quedar paradójicamente esta vez en segundo plano. No es obviamente que no quepa esta reclamación, como la Comisión ha destacado, pero es cierto que se consolidará la práctica de hacer menos accesibles las declaraciones autoinculpatorias.
La propuesta de modificación de la Comunicación de clemencia está disponible en la página en internet de la Dirección General de la Competencia de la Comisión Europea, y pueden presentarse comentarios a la misma hasta el 20 de marzo.