El dictamen se aparta de la propia doctrina del tribunal, según los vocales discrepantes
El Tribunal de Defensa de la Competencia no ha sido coherente ni con su propia doctrina ni con la del Tribunal Supremo. Esa es la opinión del presidente del TDC, Luis Berenguer, y de los otros dos vocales que firman el voto particular. A su juicio, la operación debe autorizarse con condiciones, tal y como ocurrió en el informe sobre la fusión de Endesa e Iberdrola.
Los vocales que quedaron en minoría son muy críticos con el dictamen del Tribunal, en cuya argumentación ven errores e incoherencias. 'La mayoría del Tribunal no ha sido coherente con otros informes realizados en materias de concentraciones del sector energético que, siendo de carácter horizontal, planteaban serios problemas de competencia sin que se apreciase beneficio alguno derivado de la operación ni desde el punto de vista del consumidor ni desde el punto de vista de ganancia de eficiencias', señala.
Ponen como ejemplo el informe sobre el proyecto de fusión de Endesa e Iberdrola. Entonces el Tribunal también consideró que 'la operación deterioraba gravemente las condiciones de competencia del mercado, que fortalecía el poder de mercado de la empresa notificante, que existían importantes barreras a la entrada y que se trataba de un sector caracterizado por una elevada integración vertical y una alta concentración'. Pese a todo ello, el TDC entendió 'que existían soluciones de desinversión que, al mismo tiempo que aseguraban el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados afectados, respetaban el ejercicio de libertad de las empresas notificantes, materializado en la decisión de fusionarse', recuerda el voto particular. Por todo ello, el TDC recomendó la autorización con condiciones.
Los vocales de la minoría también repasan los antecedentes de la Comisión Europea sobre operaciones condicionadas en gas y electricidad. Recuerdan precedentes de finales del siglo pasado como la concentración de Disstrigaz y Tractebel y la de las finlandesas IVO y Neste, aprobadas tras las concesiones de las partes. También señalan cómo los compromisos ofrecidos por la alemana Eon y la húngara Mol llevaron a autorizar muy recientemente una operación que presenta 'destacadas similitudes' con la unión de Gas Natural y Endesa. Asimismo, recuerdan que la CE vetó la fusión de GDP y EDP, pero culpan de ello a que la operación suponía cuotas mucho más altas que en el caso español y a que las empresas apenas ofrecieron compromisos.
Con respecto a las condiciones, el voto particular discrepa de lleno con la tesis de la mayoría de que imponer condiciones que no sean las ofrecidas por las partes supondría 'un ejercicio de ingeniería financiera' o 'una forma de cooperar con los notificantes mediante la aportación de soluciones imaginativas'. La minoría subraya que justamente esa es la gran diferencia entre el sistema español y comunitario de control de concentraciones: que en España 'se pueden imponer condiciones que no hayan sido propuestas por los notificantes'. 'Esta diferencia supone que el legislador español permite a las Autoridades de la competencia la búsqueda de soluciones 'imaginativas' para solventar los problemas de competencia'.
A este respecto, el voto particular recuerda que la doctrina del Supremo señala que 'es menos restrictiva con la libertad de empresa la aprobación con condiciones que el rechazo frontal de la operación, pues esta última solución 'únicamente cabe acordarla cuando a través de las condiciones sea imposible compensar los efectos restrictivos de la competencia'. Según el voto discrepante, el análisis de las condiciones no ha sido realizado con suficiente profundidad.
Condiciones. Aceptación total y previa a la decisión
El voto particular recomienda prohibir la operación a menos que Gas Natural se comprometa, antes de la decisión del Gobierno, a cumplir una serie de condiciones, según la propuesta derrotada en la votación del TDC. Los tres discrepantes no proponen una aprobación con condiciones cualquiera sino que creen necesarias todas y cada una de las que ellos proponen. Si falta alguna, su propuesta también sería la de prohibir la operación. Entre tales condiciones están las siguientes:Aprovisionamiento de gas: Venta de Carboex; desinversión en Medgaz o gasoducto del Magreb; subastas de gas durante ocho años, prorrogables por tres más; congelación de aprovisionamientos futuros hasta que la cuota no supere el 50%.Transporte de gas: Renuncia al consejo de Enagás y desinversión en Naturgas.Generación de electricidad: Venta de las siete centrales de ciclo combinado que tiene Gas Natural.Distribución y suministro de gas y electricidad: Que las empresas fusionadas mantengan el suministro de gas y electricidad a los clientes que ambas han venido suministrando hasta la fusión, pero enajenando a un tercero ambas redes de distribución. Se podría permitir la integración vertical en cada actividad pero en las zonas donde la empresa resultante tenga redes de distribución de gas y electricidad. Se puede permitir la integración de redes de distribución de gas y electricidad y suministro de estas actividades en la misma zona, siempre y cuando no se supere un número de clientes equivalente al 20% de la población de la zona de que se trate.
Un informe no tan 'técnico'
El propio TDC aclaró ayer que no ha existido ningún 'informe técnico' en el procedimiento interno de elaboración del dictamen sobre la opa.Lo que hubo fue una ponencia de una comisión (formada por el presidente del TDC, Luis Berenguer, y los vocales Pilar Sánchez Núñez y Miguel Cuerdo) que sirvió de base para el informe del Tribunal. Asimismo, esta comisión redacta una propuesta que el Pleno puede aceptar en su totalidad, admitir en parte o rechazar.La ponencia no fue respaldada por el pleno y la mayoría impuso su criterio. La propuesta de los ponentes se ha hecho pública dentro del voto particular.Diversos dirigentes socialistas, empezando por el secretario de Estado de Comunicación, Fernando Moraleda, han sostenido que la valoración final del TDC era 'contraria' a la opinión de 'los técnicos' del organismo.