La lucha contra el cártel
En su lucha contra el crimen organizado en Chicago Eliott Ness dijo 'he prometido capturar a este hombre con todos los poderes legales a mi disposición y lo haré'. La comisaria Kroes se propone lo mismo con otro tipo de organizaciones: los acuerdos de empresas contrarios a la competencia (lo que se conoce como cártel, y constituye una de las infracciones más graves de las normas de competencia).
Con un equipo de al menos 60 funcionarios al servicio de la lucha contra el cártel, la comisaria ha decidido nuevamente imponer una multa ejemplar, 290 millones de euros, a 16 empresas activas en el mercado de los sacos industriales por, entre otras cuestiones, fijar los precios y cuotas de venta por zona geográfica entre los competidores, repartirse los pedidos de grandes clientes y organizar la presentación conjunta de ofertas a licitaciones.
La multa es extraordinariamente alta si tenemos en cuenta, en primer lugar, que la multa original se ha reducido significativamente a determinadas empresas (al amparo de la política de clemencia). Reducciones que han sido de un 100% a una de las empresas participantes (la primera empresa en acudir a la Comisión para denunciar el cártel en el que ella misma participaba), un 50% a otra de ellas, y de un 30% a un 25% a otras tres.
A la vista del incremento de denuncias, parece que el sistema contra los acuerdos ilegales entre empresas da buenos resultados, pero la comisaria Kroes va más allá
Y extraordinariamente alta también si la comparamos con las multas impuestas en los tres últimos años en casos de cártel: es la más elevada impuesta por cártel y desde luego la más elevada desde que la comisaria Neelie Kroes pasara a ocupar la cartera de competencia (casi 70 millones de euros más elevada que la multa en el cártel de tubos de acero del año pasado). En esta ocasión dos empresas españolas se ven obligadas a cargar (aunque la decisión es recurrible ante el Tribunal de Primera Instancia de Luxemburgo) con la nada despreciable multa de 42 millones de euros. La multa total (290 millones de euros) es superior al tamaño del propio mercado (265 millones de euros).
Pero desde hace un tiempo resulta que el mal trago de las empresas que llegan a acuerdos con sus competidores no acaba aquí. La Comisión, decidida a que la lucha contra los cárteles sea efectiva, anima a los afectados (particulares o empresas) al ejercicio de acciones privadas para exigir una compensación a las empresas infractoras por los daños que sus acuerdos les hayan provocado (mayores precios, peor calidad, menor oferta, etcétera).
En la batalla contra los acuerdos prohibidos entre empresas al principio se consideró por el legislador comunitario que un sistema que sancionara a las empresas partícipes de un acuerdo ilícito era suficientemente disuasorio. Más tarde se mejoró el sistema y se impuso un cálculo de las multas más severo. Poco después se instauró la conocida política de clemencia, aterradora para el que no tiene la suerte o el olfato de ser el primero o el segundo en llegar a la Comisión a delatar el cártel, pues no sólo se encuentra con que uno de sus competidores le ha acusado de cometer una infracción de las normas de competencia, sino que además, verá pasar ante sus ojos las pruebas que le delatan directamente en la comisión de la infracción (el sistema está basado en incentivos: cuantas más y mejores pruebas de la infracción y del papel de cada empresa en ella se aporten por el delator, menor será su multa).
A la vista del incremento de denuncias por cártel recibidas por la Comisión, parece que el sistema de clemencia está dando buenos resultados. Sin embargo, la Comisión no se contenta con esto; en su ambición por acabar con los acuerdos entre empresas competidoras destinados a repartirse mercados, fijar precios o excluir empresas del mercado, se propone ahora librar una batalla adicional: mejorar la acción privada ante los tribunales nacionales en materia de competencia.
Es la técnica del acorralamiento: el infractor se encuentra con que la Comisión tiene potestades de investigación que le permiten realizar down- raids o investigaciones domiciliarias para recabar información comprometida, puede ser delatado, sancionado y, acabado el procedimiento ante la Comisión, puede encontrarse con demandas de particulares y empresas damnificados exigiendo una reparación adecuada del daño sufrido.
La comisaria no ha llevado a engaño a las empresas infractoras. Ya desde su primer discurso ante el Parlamento Europeo dejó claro que todos somos consumidores de bienes y servicios y que todos sufrimos los elevados precios y la menor oferta si las compañías se reparten el mercado entre ellas. Con palabras amenazadoras, la comisaria ha afirmado que va a aplicar tolerancia cero para aquellos que operen cárteles en contra de los intereses de los consumidores: 'I intend to walk the walk as well as to talk the talk' ha dicho. Y con la sanción ayer comunicada por la Comisión parece que está andando el camino.
Y esta cuestión trae consigo numerosas implicaciones y dudas (¿tenemos en España un sistema procesal lo suficientemente eficaz y listo para atender estas reclamaciones?, ¿cómo evitar una posible avalancha de reclamaciones abusivas, algo que el propio George Bush pretende eliminar ahora en EE UU?, ¿cómo permitir las reclamaciones colectivas de afectados?, ¿qué estándar de prueba de los daños se exigirá al demandante?, ¿qué límite tendrá la indemnización?) que nuestro legislador y tribunales sólo están a medias preparados para atender.
Por ello el ejercicio de estas acciones en España ha sido prácticamente nulo hasta el momento y lo mismo se puede decir del resto de países (con algunas excepciones sonadas como las millonarias reclamaciones en Inglaterra por el cártel de vitaminas -Provimi-, y de las cervezas -Crehan-; o en Bélgica el reciente asunto Sabam).
La Comisión tiene la tarea pendiente de crear un sistema homogéneo para el funcionamiento de la acción privada en los Estados. A tal efecto prepara un Green Paper, que deberá presentarse antes de fin de año, en el que invitará a todos los agentes económicos a aportar soluciones que permitan instaurar un sistema realmente operativo en ámbito nacional, apretar algo más las tuercas a las empresas que tengan intención de cartelizarse.
Pero España debe cooperar en el proceso, y el papel del legislador nacional será clave, tanto en la búsqueda de problemas, como en la propuesta de soluciones, introduciendo las adaptaciones necesarias en la normativa procesal para el éxito de este tipo de acciones, y de paso, aclarando el papel de los juzgados mercantiles en materia de competencia.