Balance y perspectivas del gobierno corporativo
La sociedad anónima es la organización empresarial más eficaz, ya que permite aprovechar al máximo las ventajas de la división de trabajo y acumular grandes capitales en la misma empresa. Pero en su virtud encierra el llamado problema de agencia que, en contra de lo que pudieran considerar los ingenuos, no pueden eliminarse de manera milagrosa ya que, como advirtió Adam Smith, 'en tales compañías siempre hay cierto grado de negligencia y prodigalidad en su administración'.
Ahora que se anuncia la realización de un balance de las medidas que se han introducido los últimos años en el gobierno corporativo, parece oportuno sugerir que, antes de ocuparse de los detalles, quizás fuera conveniente hacerlo de sus aspectos básicos, a fin de tener una visión de conjunto que permita trazar las líneas por las que debe discurrir esa reflexión, ya que, como dijo el filósofo, sólo sabemos si vamos bien si conocemos el destino.
En esta línea, con carácter previo a cualquier otro paso, parece necesario someter a las recomendaciones y medidas legislativas introducidas los últimos años a un test de idoneidad, de forma tal que la que no supere todas sus pruebas debe ser eliminada o, cuando menos, reformada.
La primera prueba se pregunta si la medida responde a una política legislativa clara, coherente, o si es el fruto de ese eterno impulso de que hay que hacer algo. La segunda mira si ha identificado los aspectos nucleares del problema o se ha detenido en secundarios o irrelevantes. La tercera, la somete a un simple análisis de eficacia sobre el criterio de beneficio esperado/coste incurrido, rechazando todas las inútiles: las que no alcancen la máxima eficacia con la mayor economía de medios, evitando interferencias o gastos inútiles. La última prueba estudia la técnica jurídica de las medidas, a fin de evitar el sempiterno peligro de una mala ejecución de una buena idea.
Nos tememos que muchas de aquellas no superarían este test. Unas, por no sustentarse en una política legislativa clara. Otras por olvidar algo tan sencillo como que para conseguir algo no basta proponérselo sino que, además, hay que hacerlo bien. Algunas, porque no han tenido en cuenta el enorme costo económico que supone para las empresas aplicar alguna de las medidas adoptadas. Otras, en fin, porque recurren de forma abusiva a las normas en blanco (participaciones significativas); conceptos jurídicos indeterminados (artículo 3 Orden ECO 3722/2003); o son difícilmente incompatibles con la certeza jurídica y legalidad que consagra la Constitución.
No faltan las medidas introducidas sin reflexión o de forma apresurada, por lo que son ininteligibles (referencia a la Directiva 2002/87/CE en Orden EHA/3050/2004 ); de difícil interpretación (el cambiante concepto de accionista de control); inoperantes (pactos parasociales); o se acercan peligrosamente al ridículo, cuando no son inconstitucionales (algunos aspectos del concepto de persona vinculada). En resumen, la actual legislación española en materia de buen gobierno corporativo se asemeja peligrosamente a una maraña formada por acarreo de normas que, en la mayoría de los casos, no son más que parches: reformas parciales de normas anteriores.
Ahora se impone abrir una fase de consolidación, clarificación y simplificación en la que se haga balance de los resultados, refundiendo y simplificando las recomendaciones y normas existentes. Mientras que en el plano europeo, lo adecuado puede ser el desarrollo del Plan de Actuación -aunque sometido a correcciones, como parecen sugerir las últimas intervenciones del comisario de Mercado Interior-, en el interno se impone una refundición y simplificación de la legislación -sin perjuicio de la inevitable incorporación de alguna Directiva-; la progresiva definición de un estatuto jurídico específico para la sociedad cotizada y la elaboración de unos principios o criterios de buen gobierno sobre unas bases distintas -más claras, sencillas y pro mercado- de las actuales.
Se trata de situar a las empresas y los mercados españoles y europeos en un marco cada vez más global y competitivo, creando las condiciones jurídicas para asegurar su rápida y constante adaptación a los cambios de la economía global, por lo que cualquier medida debe salvaguardar la eficiencia en el funcionamiento de la sociedad, evaluando los costes previstos con relación a los beneficios esperados, y rechazando todas las que, por muy interesantes que parezcan, disminuyan la eficiencia de las empresas o comporten unos costes excesivos.