Los expertos piden que se regule el deber de lealtad de los consejeros y directivos

No utilizar información confidencial con fines privados, no desempeñar cargos en empresas de la competencia, no hacer uso indebido de activos de la sociedad ni valerse del cargo para conseguir ventajas patrimoniales sin la contraprestación adecuada, no aprovecharse de las oportunidades de negocio que conozca por su condición de consejero... Estos son sólo algunos de los deberes de lealtad que los autores del Informe Aldama consideran que deberían incorporarse a la legislación española.

La mayor parte de los expertos en derecho mercantil apoyan la propuesta. En su opinión, no basta con aumentar la transparencia de las empresas, sino que es preciso, además, reforzar la confianza de los accionistas en los consejeros, directivos y accionistas de control de la compañía en la que tienen invertido su dinero.

'En los deberes de lealtad y diligencia de los administradores no funciona la autorregulación. Requiere una intervención legislativa detallada y rigurosa'. Así de tajante se muestra Cándido Paz-Ares, catedrático de Derecho Mercantil y socio de Uría & Menéndez.

Según la Comisión Aldama, para lograr que los accionistas confíen en quienes toman y ejecutan las decisiones en las empresas en las que ellos invierten no basta con la autorregulación, se requiere una ley. 'En este campo resultaría conveniente una intervención legislativa, cuya función fuera suplementar la debilidad de los mecanismos disciplinares', afirma el Informe Aldama, que sugiere al Gobierno que una ley establezca los supuestos de deslealtad y falta de diligencia y el régimen de responsabilidad de los administradores en caso de infracción.

Los expertos recuerdan que la Ley de Sociedades Anónimas ya establece el deber de lealtad y diligencia de los administradores, pero de una forma tan abstracta que no ha servido de mucho. Todo lo contrario. Aseguran que lo que ha hecho es crear inseguridad jurídica, ya que ni los propios administradores ni los jueces han sabido a qué atenerse.

Así lo cree José Luis Blanco, socio de Cuatrecasas, quien considera que el sistema judicial español 'ha actuado de manera residual, con escasas resoluciones, que no han conseguido crear jurisprudencia'. Según Blanco, la falta de jurisprudencia también se debe a que algunas empresas que han sufrido casos de deslealtad o falta de diligencia han preferido solucionar el asunto fuera de los tribunales, para evitar inmiscuirse en un proceso judicial que puede durar años y proporcionar una publicidad no deseada.

Enrique Carretero, socio de Baker & McKenzie, coincide al opinar que, tal como está redactada, la ley genera inseguridad jurídica. Y Manuel Sánchez, asociado del bufete Garrigues, también destaca la indefinición que en la Ley de Sociedades Anónimas se hace de los deberes de lealtad y diligencia de los consejeros de las empresas. El artículo 127 de esta ley dice exactamente: 'Los administradores desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal'. Y añade que 'deberán guardar secreto sobre las informaciones de carácter confidencial, aun después de cesar en sus funciones'. Es todo. Javier García de Enterría, catedrático de Derecho Mercantil y asesor de Clifford Chance, argumenta que tiene un contenido incierto. 'Es como si el Código Penal dijera que está prohibido causar daño a las cosas y a las personas'.

También los directivos

Por esa razón, expertos como Cándido Paz-Ares están convencidos de que el Gobierno debe modificar la Ley de Sociedades Anónimas para que detalle las obligaciones y las posibles sanciones aplicables a los incumplimientos de la norma. Paz-Ares también recuerda que el informe que han elaborado recomienda que los deberes de responsabilidad se extiendan a directivos y accionistas de control. Una responsabilidad que ya han incorporado muchos países a sus legislaciones, según explica Manuel Sánchez. 'El último ha sido Italia, que el 10 de enero ha aprobado una ley para extender la responsabilidad de los consejeros a los altos ejecutivos'.

También hay coincidencia en la necesidad de reducir la cuota de capital necesaria para ejercitar una acción de responsabilidad. En la actualidad, también según la Ley de Sociedades Anónimas, sólo pueden emprender acciones contra los administradores quienes posean al menos el 5% del capital. Un porcentaje difícil de alcanzar en la mayoría de las cotizadas. 'La ley también debería reducir la cuota de capital para facilitar que los accionistas pudieran ejercitar la acción de responsabilidad', señala Paz-Ares.

La CNMV, a favor de que las empresas adapten sus reglamentos

La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha querido poner sobre aviso a las empresas de que el deber de lealtad y de diligencia de los administradores de las empresas puede convertirse muy pronto en una norma. En una carta, el regulador de los mercados recuerda a las sociedades cotizadas que, aunque se trata de deberes 'obvios', deberían avanzar y regular los deberes de consejeros y directivos, de momento, en el seno de los órganos de gobierno de las sociedades.Cándido Paz-Ares, catedrático de Derecho Mercantil y miembro de la Comisión Aldama, considera que, sin perjuicio de que la regulación 'venga cuando venga', es bueno que las sociedades vayan adelantándose y establezcan esta responsabilidad en sus estatutos. Algunas empresas ya lo están haciendo. Es el caso, por ejemplo, de Repsol YPF que ha elaborado un estatuto del personal directivo, con una serie de normas internas que van en la línea de lo propuesto por la Comisión Aldama. Y si muchos aplauden la iniciativa de la CNMV de tratar de impulsar que las empresas vayan adaptándose a lo que se avecina, también hay quienes critican la iniciativa. José Luis Blanco, socio de Cuatrecasas, asegura que la actuación de la CNMV en este caso puede llegar a considerarse como una injerencia en la labor del regulador, 'y en una invitación a la autorregulación, porque el supervisor les invita a que apliquen sus propios criterios al respecto'. También Manuel Sánchez, asociado del bufete Garrigues, critica la actuación de la CNMV. 'No puede sustituir la reforma legislativa que pide la Comisión Aldama. Su buena voluntad es evidente, pero la medida es quizás un poco prematura'. Sánchez cree que habría sido más prudente esperar a disponer de una ley. 'Sin una base normativa clara no veo cómo las sociedades pueden avanzar en esto. Se necesita una modificación legislativa'.