Peligro de sobrerregulación
Fernando Casado sugiere retoques en la propuesta de Código de Sociedades Mercantiles. Se trata, dice el autor, de evitar que se opte por un texto jurídicamente perfecto pero que haga más ineficientes a las empresas
Recientemente se ha presentado en público la propuesta del primer Código de Sociedades Mercantiles español. Es el primero porque, aunque los contenidos que han resultado del trabajo de la Comisión de Codificación tienen precedentes que están incluidos en textos como el Código de Comercio, la Ley de Sociedades Anónimas, etcétera, no existe en España un código que regule en exclusiva las sociedades mercantiles.
æpermil;sta es una figura mucho más propia del derecho anglosajón y su reciente desarrollo es una respuesta a la crisis de confianza creada en los mercados por los escándalos protagonizados por algunas empresas norteamericanas. æpermil;ste no es el caso español ni el europeo. Sin embargo, los Gobiernos del Viejo Continente parecen dispuestos a curarse en salud y poner en marcha una regulación que puede hacer sombra a la estadounidense. Eso sí, con los nobles objetivos de insuflar transparencia en las cuentas y seguridad en los inversores.
Esta propuesta es el resultado de los trabajos realizados por una ponencia especial integrada por tres de nuestros mejores catedráticos en Derecho Mercantil, cuya aprobación previa fue hecha por el Pleno de la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación.
Desde una óptica jurídico-mercantil, el documento es sumamente correcto y adecuado. Sin embargo, sería conveniente introducir algunos retoques en el texto para que las iniciativas legislativas y/o las recomendaciones tengan en cuenta la realidad empresarial y permitan a las compañías desarrollar su potencial en un marco de transparencia y buen gobierno.
Aunque el Código abarca gran cantidad de temas, quiero resaltar las observaciones que el Instituto de la Empresa Familiar (IEF) considera más importantes:
En los consejos de administración de las sociedades cotizadas se delimita el número de miembros (entre 5 y 15), y de ellos, al menos un tercio serán consejeros independientes; se establece la frecuencia de las reuniones (una vez al mes); se limita la edad de los consejeros (70 años) y se separa la presidencia del consejo de administración de la junta general, que deberá ser ejercida por un conse ero independiente. Estas medidas pueden limitar la actual flexibilidad y la capacidad de reacción de las compañías sin que parezca que puedan ejercer una gran influencia sobre la mejora del gobierno corporativo.
Las acciones sin voto son una figura jurídica que hasta el momento no ha superado el test del mercado. Desde 1990 se pueden emitir en España pero su utilización por las compañías ha sido mínima. En este caso, ni se completa ni se amplía su régimen jurídico, a pesar de las recomendaciones del Senado del pasado ejercicio. Algunas de las modificaciones que serían factibles de realizar pasarían por: no obligar a un dividendo mínimo y establecerse otro tipo de ventajas patrimoniales a los titulares de esas acciones; reconsiderar la normativa sobre derechos de suscripción preferente sobre emisiones de acciones o de obligaciones; no imponer un derecho especial del accionista sin voto en caso de reducción por pérdidas o eliminar el carácter participativo, etcétera. Se trata de crear incentivos para este medio de financiación que sería tan útil para las empresas familiares, porque facilita la financiación sin menoscabar el control de los miembros de la familia propietaria sobre la empresa.
El Código podría haber profundizado en la problemática de la empresa familiar y en las conclusiones del Senado en cuanto a ella. En este orden de cosas, sería posible permitir que el protocolo pueda acceder al Registro Mercantil (al menos en los supuestos que afectan a terceras personas) o acercar el tratamiento de las fundaciones familiares al existente en el mundo anglosajón. Esta iniciativa ha sido propuesta por el IEF en numerosas ocasiones y ésta podría haber sido una ocasión para introducirla.
Como dijo el vicepresidente segundo del Gobierno y ministro de Economía al presentar el Código: 'Hay que identificar lo que es necesario regular de forma imperativa y dejar otros aspectos que pueden contemplarse mediante códigos éticos o recomendaciones'.
Rodrigo Rato realizó una importante apreciación al señalar que el Código no era 'imperativo' sino un 'documento para el debate y la reflexión'. Por ello, sería muy importante abrir un gran debate nacional en el que se analicen las potenciales consecuencias de aplicar el Código en sus actuales términos antes de que en el primer trimestre de 2003 pase a tener rango de ley.
Este debate implicaría la consideración de muchas de las observaciones que desde el IEF y desde otras muchas posiciones se están manifestando, sobre todo porque se puede observar, en vísperas de que se emitan las conclusiones de la Comisión Aldama, en la que coinciden los miembros de ambas comisiones, y por tanto surge el temor inmediato de que en el texto de las nuevas conclusiones sigan imperando las leyes del derecho por encima de las leyes del mercado, para terminar consiguiendo que nuestras empresas sean algo más ineficientes aunque perfectamente reguladas y se publique finalmente un texto muy perfecto pero posiblemente contraproducente para el dinamismo y el buen funcionamiento de una compañía.