El impacto de la 'sentencia Airtours'
En 1999 la Comisión Europea prohibía la fusión entre los operadores turísticos Airtours y FirstChoice. La Comisión argumentó que, tras la fusión, el mercado británico pasaría a estar dominado por tres empresas en posición dominante colectiva (expresión jurídica del oligopolio económico), que les permitiría reducir la competencia entre ellas en perjuicio último de los consumidores.
Tres años más tarde, a instancias de Airtours, el Tribunal de Primera Instancia europeo ha anulado esta prohibición criticando duramente la argumentación utilizada para justificar la supuesta existencia de posición dominante colectiva posfusión.
El tribunal ha establecido tres condiciones para justificar una posición dominante colectiva: transparencia del mercado que permita a los participantes en el oligopolio conocer sus respectivas estrategias comerciales; posibilidad real de represalias comerciales contra aquellos participantes que se desvían de la conducta colusiva, e incapacidad de los competidores, existentes o futuros, y de los consumidores para contrarrestar la conducta colusiva. El Tribunal ha estimado que la Comisión no había probado la concurrencia de ninguna de estas tres condiciones.
Los efectos prácticos de esta sentencia van a ser limitados para las empresas afectadas. El tiempo transcurrido desde la prohibición hasta la sentencia anulatoria han convertido en papel mojado el proyecto de fusión original, por lo que deberían negociar un nuevo acuerdo de fusión en todo caso.
Sin embargo, los efectos de esta sentencia sobre las actuaciones de la Comisión y la legislación aplicable en la materia pueden ser muy importantes. Efectivamente, la sentencia ha reavivado el debate sobre la equidad y efectividad del procedimiento comunitario de análisis de fusiones y adquisiciones. Este debate ha puesto sobre la mesa cuestiones como éstas:
Debe evitarse que un mismo equipo de oficiales investigue y decida en última instancia sobre la compatibilidad con el Derecho de la Competencia de las fusiones de ámbito comunitario? ¿Debe reforzarse el equipo investigador con economistas/expertos independientes en casos complejos? ¿Debe alargarse la duración de la investigación en ciertos casos para permitir a la Comisión profundizar en ellos? ¿Deben otorgarse a la Comisión poderes de investigación en materia de concentraciones similares a los existentes respecto a abusos de posición dominante y acuerdos anticompetitivos?
Otras cuestiones van más lejos y se refieren a la conveniencia o no de adoptar un modelo semejante a EE UU, traspasando las competencias para prohibir una fusión a los tribunales comunitarios. En este caso, ¿sería la Comisión la única parte competente para solicitar la prohibición de la fusión o deberían tenerse en cuenta los intereses de los terceros afectados? ¿Podrían las empresas seguir adelante con su fusión aun en el caso de que exista un recurso judicial solicitando su prohibición? ¿Sería recomendable establecer un tribunal o sección especializado para competencia? ¿Debería establecerse un procedimiento especial que permita dictar sentencias en un plazo corto de tiempo (en la actualidad el tribunal ha adoptado un procedimiento acelerado para casos urgentes)?
Todas estas preguntas han salido a la palestra en el Libro Verde sobre la revisión del reglamento comunitario de concentraciones y en los comentarios al mismo por empresas, abogados y consumidores. No obstante, la sentencia ha puesto de manifiesto la importancia de la cuestión (otras prohibiciones recurridas y pendientes de sentencia son las decisiones MCI / WorldCom, Schneider / Legrand, Tetra Laval / Sidel y GE / Honeywell). A corto plazo, es de prever que el varapalo judicial sufrido empuje a la Comisión a adoptar mayor rigor jurídico, económico y procesal en su análisis de fusiones, lo que puede resultar en una posición más flexible en su análisis de la posición dominante colectiva, recurriendo quizás a la exigencia de compromisos menos onerosos para las partes.
Por ejemplo, la venta de activos puede dejar paso a obligaciones de conducta que impidan en la práctica conductas oligopolistas sin poner la fusión en peligro. De la misma forma, es posible que la Comisión decida reforzar su vigilancia a posteriori de mercados en los que podrían darse conductas oligopolistas a raíz de fusiones que han sido autorizadas.
En conclusión, aunque es pronto para calibrar el efecto de la sentencia Airtours en el Derecho de la Competencia europeo, no cabe duda de que será significativo y, todos esperamos, beneficioso para todas las partes implicadas.