Indemnizaciones por despido y Consejo de Europa: la ceremonia de la confusión
Un mínimo de sensatez exigiría rechazar una reclamación como la planteada contra la normativa española. Pero la sensatez no está de moda, ciertamente
Vienen proliferando, últimamente, declaraciones de diverso tipo en torno a la decisión que podría haber adoptado el Comité de Derechos Sociales del Consejo de Europa (CEDS) acerca de las reclamaciones sindicales contra el sistema español de indemnizaciones por despido. Se trata de crear un estado de opinión para asentar la idea de la inevitabilidad de una modificación normativa de la regulación del despido en España, por cuanto habría sido considerada no ajustada a las exigencias europeas. Una ceremonia de la confusión en toda regla, que aconseja proceder a algunas aclaraciones.
En primer lugar, no hay ninguna decisión pública del CEDS. Al parecer, el Comité ha elevado su informe preliminar al Comité de Ministros (del Consejo de Europa, no de la Unión Europea), que deberá proceder a un primer examen no antes de mayo de este año. Fruto de ese examen, el Comité podrá formular una recomendación no antes de julio de 2024.
En segundo lugar, la Carta Social Europea es un tratado internacional que establece, para los Estados signatarios, compromisos de formulación preferentemente genérica o criterios que deben orientar su política legislativa, y no derechos subjetivos que puedan invocarse individualmente. En concreto, el artículo 24 de la Carta indica que se debe garantizar el derecho de los trabajadores a no ser despedidos sin que existan razones válidas para ello, relacionadas con sus aptitudes o su conducta, “o basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa”. Y el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una “indemnización adecuada o a otra reparación apropiada”. ¿Se puede sostener seriamente que la normativa española no respeta ese escueto mandato? Los tratados internacionales consagran estándares mínimos que deben inspirar las legislaciones y las políticas nacionales, no pretenden fundar una regulación uniforme ni prefigurar un régimen jurídico detallado o minucioso. Máxime cuando, como la propia Carta indica, “se entiende que la indemnización o cualquier otra reparación apropiada en caso de despido sin que medien razones válidas deberá ser fijada por las leyes o reglamentos nacionales (…)”.
Un mínimo de sensatez exigiría rechazar una reclamación como la planteada contra la normativa española. Pero la sensatez no está de moda, ciertamente. Y el CEDS ha desarrollado una labor “interpretativa” que ha ampliado, sin mandato ni facultades para ello, las exigencias del artículo 24 de la Carta. Así, se ha afirmado que las normativas nacionales, para cumplir con el precepto, deben prever que el juez tenga facultad para exigir la readmisión del trabajador despedido sin causa (sin “razón válida”). Nada dice de ello la Carta Social y ninguno de sus preceptos funda la pretendida exigencia de que se contemple normativamente dicha readmisión e, incluso, que se le otorgue preferencia sobre otros remedios. Y nada se dice de la indemnización por despido injustificado, solo que deba ser “adecuada”. Y, no se olvide, la reparación se exige en los supuestos de despido sin una razón válida, considerándose razón válida la basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa. En puridad, pues, la Carta ni siquiera exige que se indemnicen los despidos objetivos o colectivos.
El CEDS ha sentado el criterio de que la indemnización ha de ser disuasoria y de que debe permitir el íntegro resarcimiento del perjuicio sufrido por el trabajador despedido. Ni una cosa ni otra derivan de la interpretación gramatical del precepto, y la interpretación ampliatoria ni goza de cobertura normativa ni es admisible cuando se trata de estándares de protección contenidos en tratados internacionales. La apreciación de la adecuación de la indemnización debe quedar en principio residenciada, como vimos, en los ordenamientos nacionales, que solo en casos extremos podrían ser censurados en el marco de la interpretación de la Carta. Aparte de que no debe olvidarse que el CEDS no es un órgano jurisdiccional (hasta 1998 se denominaba Comité de Expertos Independientes), ni está integrado por jueces, sino por expertos designados por la Asamblea Parlamentaria a propuesta de los Estados, y que lo que aprueba es un “informe” (artículo 8 del protocolo adicional), sobre cuya base el Comité de Ministros, en su caso, formula recomendaciones que, si parten de la aplicación insatisfactoria de la Carta por el Estado, deberán ser aprobadas por mayoría de dos tercios (artículo 9). Debiendo el Estado afectado informar sobre las medidas adoptadas para poner en práctica la recomendación (artículo 10). Estamos en presencia de un informe y de una eventual recomendación, ni sentencias ni decisiones vinculantes. Con una simple obligación para los Estados de informar de las medidas adoptadas a raíz de dicha recomendación.
Por tanto, no existe necesidad de modificación del ordenamiento español para adaptarlo a las “exigencias europeas” o de la Carta Social. Esa modificación, si acaso, debe abordarse, teniendo en cuenta la recomendación que pueda haberse producido, internamente, a través del diálogo social y de los procedimientos de creación normativa, en los que habrán de afrontarse una serie de cuestiones que no tienen una respuesta simple. ¿Se quiere cambiar el sistema de compensación del despido injustificado para pasar de una indemnización tasada a una compensación de los perjuicios efectivamente sufridos, que deberían ser alegados y probados? ¿O se quiere simplemente volver al baremo indemnizatorio de 45 días/42 mensualidades? En un sistema de reparación del perjuicio, ¿cabría estimar judicialmente la inexistencia de perjuicio, por ejemplo, en casos de inmediata contratación del trabajador en las mismas o mejores condiciones, o de despidos de trabajadores con el derecho a pensión ya madurado? ¿Lo que se pretende es un mínimo indemnizatorio en todo caso que podría complementarse con la reparación del daño sufrido o con una indemnización adicional según las circunstancias personales?
Todas estas cuestiones requieren respuestas meditadas y debatidas en el seno del diálogo social y de los procedimientos de producción normativa. Sin olvidar que todo lo relativo al despido está íntimamente relacionado con la contratación y con la creación de empleo, y que España es de los pocos países en los que la normativa de despido se aplica sin exigir un umbral de trabajadores para excluir a las pequeñas empresas (como sucede en Alemania, donde en las empresas de menos de diez trabajadores rige el Código Civil, que solo exige un preaviso, de duración creciente, para la extinción del contrato, o en Italia, donde el umbral se sitúa en 15 trabajadores y, con la previsión de una normativa específica, en otros países como Francia, Portugal o Gran Bretaña), y que por regla general nuestras indemnizaciones son sensiblemente superiores a las del resto de los países.
Federico Durán es catedrático de Derecho del Trabajo y consejero de Garrigues
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