El aumento de litigios post-M&A marca una nueva normalidad en el mercado transaccional
Valoraciones distantes, presión regulatoria y contratos complejos disparan los conflictos. Los despachos asumen que este nivel de litigiosidad se mantendrá
En los últimos años, los litigios derivados de fusiones y adquisiciones (M&A, por sus siglas en inglés) han crecido de forma sostenida, impulsados por el aumento de operaciones complejas, las tensiones en la negociación de precios y un entorno regulatorio cada vez más exigente. La compraventa de empresas, lejos de cerrarse en el notario, a menudo se prolonga en los tribunales, tanto jurisdiccionales como arbitrales.
Samuel Rivero, socio del área procesal de TKL Abogados, afirma que en el despacho han observado “no solo un significativo aumento de los conflictos empresariales tras operaciones de M&A, sino también una mayor preocupación por parte de inversores y vendedores de anticipar en los contratos esos posibles escenarios conflictivos”. El contexto económico, marcado por un ciclo post-crisis seguido de cierta recuperación, ha alimentado un “mayor apetito inversor”, especialmente en sectores como el real estate y las energías renovables.
La litigiosidad también ha crecido por la entrada masiva de fondos de capital riesgo, que, en palabras de Rivero, son “operadores con un perfil altamente sofisticado que están obligados a proteger los intereses de sus inversores”, lo cual eleva su propensión a acudir a mecanismos de resolución de disputas.
Fernando Irurzun, socio director de litigación y arbitraje en Clifford Chance, subraya que “la volatilidad de los mercados incrementa los casos en los que la transacción no satisface las expectativas del comprador”. Además, apunta a “los cambios regulatorios y a la situación geopolítica” como motores de este aumento de la litigiosidad tras operaciones de M&A.
Por su parte, Ignacio Domínguez, socio de M&A en Simmons & Simmons, destaca que el “ciclo de montaña rusa del M&A” tras la pandemia ha generado un entorno en el que “las valoraciones de estas operaciones son cada vez más apretadas porque hay más distancia entre lo que quiere el vendedor y lo que está dispuesto a pagar el comprador”. Esta situación ha aumentado la conflictividad y también la importancia de las cláusulas de ajuste de precio que capturen esa diferencia, como el earn-out —mecanismo por el que una parte del precio de compra se paga en función del rendimiento futuro de la empresa objetivo—.
Puntos calientes
Entre los conflictos más habituales destacan las reclamaciones por incumplimiento de manifestaciones y garantías (R&W representations & warranties). En muchos casos, las diferencias entre lo declarado y la realidad tras la operación derivan en litigios que pueden implicar millones de euros.
Domínguez añade otro foco de disputa que suele darse en las operaciones con empresas familiares: “la falta de disclosure (revelación de datos) durante la due diligence”, debido a la escasa sofisticación de estas compañías y su reticencia a compartir información clave.
Miguel Cuesta, socio de Montero Aramburu & Gómez-Villares Atencia, coincide en que “los errores habituales derivan de una incompleta due diligence, de una falta de especialización, del desconocimiento del sector y de la ausencia de rigurosidad al revisar y negociar las R&W”.
El sector energético es, según todos los abogados consultados, uno de los más litigiosos. Los cambios regulatorios, la presión ESG y la pérdida de rentabilidad esperada han provocado una cascada de disputas. “Muchos inversores han visto reducida la rentabilidad esperada y buscan fórmulas para ajustar el valor de la inversión o desvincularse del contrato”, afirma Cuesta.
Nuevas estrategias
Este auge de la litigiosidad está impulsando cambios estructurales en los despachos. En TKL, por ejemplo, se crean “equipos ad hoc para conflictos con componente técnico específico”, explica Samuel Rivero. En Montero Aramburu, la clave es la prevención: “La actuación rigurosa de un equipo transversal reduce la litigiosidad”, apunta Cuesta. Fernando Irurzun destaca, por su parte, la creciente especialización de los equipos y la necesidad de colaboración y coordinación entre los departamentos transaccional y procesal.
También cambia la negociación de los contratos. Ignacio Domínguez explica que, ahora, “los clientes piden de manera más incisiva un esquema de contrato con el que evitar litigios a futuro”. “Las cláusulas de earn-out son cada vez son más comunes y sofisticadas y se incluyen garantías y mecanismos de resolución amistosa de controversias”, detalla el abogado.
En cuanto a los foros de resolución, el arbitraje sigue siendo el preferido en operaciones complejas, aunque, como señala Domínguez, “su coste hace que en operaciones de menor importe en las que los actores son más pequeños se opte por la jurisdicción ordinaria”.
La inteligencia artificial también empieza a jugar un papel relevante. “Ya la usamos para revisar documentación en caso de litigación”, explica Domínguez. Irurzun, sin embargo, advierte de que su capacidad predictiva es limitada debido a que la mayoría de las decisiones arbitrales son confidenciales.
Los expertos consideran que esta litigiosidad empresarial no es coyuntural. “Una vez que los clientes normalizan cierto tipo de disputas, no es tan sencillo que luego renuncien a ello”, concluye Irurzun.
Claves para evitar litigios post-M&A
Prevención. Involucrar desde el inicio a equipos multidisciplinares, incluyendo expertos del área procesal, pública y regulatoria, permite detectar riesgos antes del cierre de la operación. Cuanto antes se implique el análisis procesal en la transacción, mayor capacidad habrá de blindar el contrato ante futuros litigios.
Rigor. Una due diligence exhaustiva y rigurosa es esencial para reducir la aparición de sorpresas que puedan derivar en demandas. Cada vez más inversores exigen una revisión rigurosa y sectorial, que incluya contingencias regulatorias, fiscales y ESG. La profundidad del análisis incide directamente en la estabilidad tras el cierre de la transacción.
Contratos claros. Las cláusulas contractuales más litigiosas suelen ser las relativas al ajuste de precio, las garantías y los límites de responsabilidad. Redactarlas con precisión, sin contradicciones internas, y prever qué mecanismos se activan ante un incumplimiento es esencial.
Mecanismos alternativos. Incluir procedimientos escalonados — como negociación, mediación o dispute boards — antes de acudir a la vía judicial o al arbitraje contribuye a resolver los desacuerdos sin judicializarlos.
Coordinación. Mantener una conexión continua entre los equipos transaccionales y contenciosos permite anticipar litigios potenciales y preparar estrategias efectivas.
