¿Cabe restringir la inversión extranjera en vivienda?
El derecho a la libre circulación de capitales, consagrado en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, supone un obstáculo a la instauración de medidas de esta índole por parte del legislador
No cabe obviar que la situación actual del mercado de la vivienda en España presenta ciertas anomalías que conviene sanar. Sin embargo, parece presentar más dudas que el diagnóstico acertado sea el expresado por Moncloa al atribuir una responsabilidad directa a los inversores extranjeros. Y, desde luego, parece poco prudente responder anunciando medidas intervencionistas del mercado contra los ciudadanos no residentes a través de la instauración de severos castigos fiscales.
Lo cierto es que, hasta el momento, los detalles de la iniciativa que se ha dado a conocer son pocos, ya que solamente se ha anunciado que se quiere “incrementar hasta el 100% el gravamen fiscal que deben pagar los no europeos que no residan en nuestro país cuando compran una casa en España, priorizando que las viviendas disponibles sean para los residentes”, siguiendo, supuestamente, el ejemplo de modelos europeos como el danés.
Aunque la articulación legal de las medidas esté por decidirse, el eco internacional que la noticia ha proyectado ha sido enorme. La preocupación generada por la medida nos lleva a compartir unas primeras reflexiones.
Al margen de la valoración de la medida anunciada desde un punto de vista de política económica y social, así como de la necesidad de palear determinadas anomalías en el mercado de la vivienda, esta medida parece tender a estar más cerca de ser una estrategia de comunicación que de una realidad jurídica, ya que la pretendida inclusión de castigos fiscales basados en la residencia de los actores tiene difícil encaje en la legalidad vigente.
En concreto, el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), consagra la libre circulación de capitales y prohíbe cualquier restricción que afecte a la misma. Por lo tanto, una diferencia de trato que se sujete a la residencia del inversor es, por concepto, contrario al Derecho de la Unión. Tal libertad proyecta sus efectos tanto entre Estados miembros y terceros países o extracomunitarios, encontrando excepciones muy residuales: prerrogativas concedidas a nuevos países de la UE para dar encaje a la normativa nacional previamente existente ―Protocolo número 32 del TFUE para Dinamarca o número 6 del Acta de Adhesión de Malta―, o medidas excepcionales y justificadas por razones de orden público o de seguridad pública. A estos efectos, conviene subrayar que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se caracteriza por mostrarse muy restrictiva, habiendo confirmado en diversas ocasiones que las limitaciones a la inversión en inmuebles impuestas por Estados miembros son restricciones a la libertad de establecimiento o a la libre circulación de capitales (entre otros, asuntos Konle, Reisch o Fertsersen).
Asimismo, si nos ceñimos al ámbito tributario, se debería aprender de experiencias previas, como el escarmiento recibido desde la unión por haber establecido en el pasado agravios comparativos contra los no residentes en el impuesto sobre sucesiones.
En definitiva, el derecho de la unión es claro y su interpretación también, debiendo concluir que las diferencias de trato fiscal concedidas a los ciudadanos extracomunitarios son contrarias a Derecho, máxima que cualquier iniciativa legislativa debería conocer y respetar.
De forma adicional, quisiéramos traer a colación el papel fundamental que los Tratados bilaterales de Promoción y Protección Recíproca representan y que, frecuentemente, olvidamos. La mayoría de los Acuerdos en la materia, sirva de ejemplo el suscrito entre España y México, prevén la obligación de los Estados a admitir la inversión realizada por los inversores del otro Estado y de conceder un tratamiento que no sea menos favorable que el otorgado a las inversiones de los inversores patrios. De lo que se desprende con meridiana claridad que el potencial inversor extranjero tiene a su alcance un argumento legal claro con el que defender sus intereses ante las cámaras de arbitraje internacional competentes, pudiendo generar problemas a España por incumplimiento de los compromisos suscritos con otros Estados.
Por último y en clave interna, la instauración de este tipo de medidas provocaría tensiones con el legislador autonómico, quien tiene cedida la competencia en materia de Impuesto sobre Transmisiones que la medida anunciada podría invadir.
Por todo lo anterior, entendemos que, ante la complejidad existente para la implantación de este tipo de medidas, resulta conveniente que toda iniciativa, aun las publicitadas, se vean respaldadas por un planteamiento jurídico riguroso.