La delicada línea entre transparencia y confidencialidad en los concursos públicos
En determinadas ocasiones pueden darse divulgaciones de información que pueden resultar decisivas para una empresa
El 17 de noviembre de 2022, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronunció acerca de cómo debe protegerse el deber de confidencialidad de la información facilitada en las licitaciones públicas teniendo en cuenta los principios generales de transparencia y de tutela judicial efectiva aplicables en este ámbito (Asunto C 570/21).
Esta sentencia tiene especial relevancia teniendo en cuenta que numerosas personas físicas y jurídicas, especialmente pequeñas y medianas empresas (Pymes), son contratadas por la Administración Pública a través de concursos. Se estima que aproximadamente el 19% del PIB de la Unión Europea y el 15,5% a nivel nacional pertenece a contrataciones relacionadas con este sector.
En España, la concesión de las licitaciones públicas se realiza mediante un proceso regulado por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. En dichas licitaciones, en aras a los principios de libertad de acceso, publicidad y transparencia, se debe incluir información esencial, como la identificación de las partes, las condiciones de pago o el objeto del contrato. Asimismo, debe garantizarse el deber de confidencialidad de la información que se haya designado como tal por parte de los empresarios contratantes.
En este sentido, el artículo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno reconoce el derecho al libre acceso a la información pública, eso sí, sometido a determinados límites, entre los que se hallan la existencia de intereses económicos y comerciales o el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial.
Como consecuencia, en determinadas ocasiones en concursos públicos pueden darse divulgaciones de información que pueden resultar decisivas para una empresa a la hora de diferenciarse de la competencia y que pueden ser consideradas confidenciales.
En el caso enjuiciado en Polonia, uno de los licitadores al que no se le adjudicó un contrato público estatal interpuso recurso a fin de obtener la anulación de la decisión de adjudicación del contrato, un nuevo examen de las ofertas y la divulgación de determina información. Ante este escrito, el órgano jurisdiccional formuló una cuestión prejudicial al TJUE acerca de los límites de la confidencialidad de la información que es aportada por los licitadores junto a sus ofertas en el marco de la contratación pública.
En primer lugar, el TJUE afirma que el régimen nacional aplicable debe permitir a los poderes adjudicadores denegar la divulgación de información que, aunque no sea considerada como secreto empresarial, no deba ser accesible por su importancia y su confidencialidad. Esto se debe, por un lado, a que el ámbito de confidencialidad es más amplio que el de los secretos empresariales y, por otro, la importancia de proteger dicha información.
En segundo lugar, el TJUE establece que a efectos de determinar si se debe denegar el acceso a la información a un licitador cuya oferta ya ha sido rechazada, el adjudicador debe apreciar si esa información tiene un valor comercial que pueda menoscabar los intereses comerciales legítimos o la competencia leal de los licitadores que han presentado información o si bien puede obstaculizar la aplicación de la ley o ser contraria al interés público. Eso sí, aunque el adjudicador decida denegar el acceso a la totalidad de la información, se debe conceder acceso a su contenido esencial.
En este sentido, el TJUE distingue entre datos nominales, no nominales y el diseño y descripción de la forma de ejecución del proyecto. En relación con los datos nominales, el adjudicador deberá determinar si la divulgación de los datos identificativos puede exponer al licitador a un menoscabo de la protección de la confidencialidad, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes (objeto del contrato público, el interés del licitador, entre otras).
En cuanto a los datos no nominales, deben ser accesibles a todos los licitadores. Esto se debe a la importancia de los datos esenciales para la adjudicación del contrato, como, por ejemplo, la capacidad profesional de los interesados o el tamaño y la disposición de los efectivos así constituidos.
Respecto al diseño y descripción de la forma de ejecución del proyecto, corresponde al adjudicador examinar si existen elementos que puedan ser objeto de protección por los derechos de propiedad intelectual. En ese caso, se estará ante un motivo de denegación de divulgación.
Por último, el TJUE declara que cuando se constate la obligación del adjudicador de comunicar al demandante información tratada erróneamente como confidencial y la vulneración del derecho a un recurso efectivo a causa de que no se divulgara esa información, tal constatación no debe llevar necesariamente a la adopción de una nueva decisión de adjudicación.
En conclusión, en los concursos públicos la ponderación entre la protección de la confidencialidad y las exigencias de transparencia y de tutela judicial efectiva resulta imprescindible.
Cristina Espín Martí, abogada de Elzaburu