Multar a una plataforma por un anuncio supuestamente racista
La sentencia recoge que la plataforma realiza una labor de “mediación electrónica” que no puede confundirse con la intermediación
La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Este es el mandato del artículo 103 de nuestra Constitución a las administraciones públicas, y que debe presidir su actuación y sus decisiones.
Pues bien, la sentencia de 11 de octubre de 2022 del juzgado de lo contencioso número 1 de Barcelona nos refiere una actuación diametralmente contraria a dicho mandato que, por desgracia, estamos viendo últimamente con demasiada frecuencia en determinadas administraciones.
La sentencia anula una sanción de 90.000 euros que el Ayuntamiento de Barcelona impuso a una plataforma de anuncios inmobiliarios, atribuyéndole una infracción muy grave de “trato discriminatorio” establecida en la Ley del Derecho a la Vivienda, en relación con un anuncio subido por una agencia inmobiliaria -usuaria de la plataforma- mediante el cual se ofrecía una vivienda en arrendamiento expresando el anuncio que la vivienda era ideal para parejas españolas.
La primera noticia del asunto se generó en redes sociales, donde representantes municipales se enzarzaron en feroces críticas contra la plataforma, acusándola de trato discriminatorio, y anunciando una sanción ejemplarizante aún sin haberse cursado siquiera requerimiento de retirada del anuncio en cuestión, o iniciado expediente alguno. Semanas más tarde, la plataforma recibió directamente la resolución mediante la que se le imputaba la responsabilidad solidaria con el anunciante en relación con la supuesta infracción del anuncio por supuesta discriminación, y se le imponía la sanción.
Contra esta resolución, la empresa formuló alegaciones en la vía administrativa, en las que se expuso algo que ya era sobradamente conocido por la administración: la plataforma es un prestador de servicios de la sociedad de la información (PSSI) -como se acreditó mediante dictamen pericial-, cuya actividad viene regulada en la Directiva de Comercio Electrónico y en la Ley 34/2002 (LSI) que la implementa en España; normas que establecen que no puede atribuirse a los prestadores la responsabilidad derivada de los contenidos de los anuncios almacenados por los usuarios, salvo que tengan conocimiento de su ilegalidad.
Es importante tener en cuenta algo que el objetivo fundamental de la directiva es fomentar el comercio electrónico y el uso de las plataformas online. Para ello, con el principio de exención de responsabilidad, las protege frente acciones indiscriminadas de terceros relacionadas con los contenidos almacenados que podrían llegar a hacer inviable su actividad.
En esta línea, la directiva también establece el principio según el cual no puede imponerse a los prestadores una obligación de búsquedas activas de contenidos ilícitos; es decir, una obligación general de supervisión de contenidos. No obstante, consciente de que pueden existir esos contenidos ilícitos que generen daños a terceros, la norma establece un procedimiento según el cual los PSSI deben retirar aquellos contenidos que las administraciones públicas hayan identificado y declarado como ilícitos, cuando éstas así lo hayan requerido.
Por tanto, debe existir un requerimiento previo y motivado de retirada del contenido ilícito. Solo de esta manera puede entenderse que el prestador “tiene conocimiento efectivo” de la ilicitud del contenido almacenado y, en consecuencia, tiene la obligación de retirarlo. De ello se desprende que no puede confundirse la actividad de los prestadores con la actividad o servicios prestados por sus usuarios, los titulares de los anuncios que se almacenan en el espacio virtual, y que no se les puede aplicar las normas sectoriales que regulan los bienes y servicios que se anuncian en las plataformas.
Todo esto no es nuevo y no era terreno desconocido para el Ayuntamiento de Barcelona. Sin embargo, lejos de acoger los anteriores razonamientos, se parapetó en una interpretación extensiva de la figura del “agente inmobiliario”, descrita en el artículo 551 de la Ley de Derecho a la Vivienda, para mantener la sanción y llevar el asunto a los tribunales, con su correspondiente impacto mediático.
Ahora, la sentencia, con cita exhaustiva de las resoluciones de los tribunales de orden superior, recoge con meridiana claridad que la plataforma realiza una labor de “mediación electrónica” que no puede confundirse con la intermediación que llevan a cabo los agentes inmobiliarios, afirmando categóricamente que, con este argumento, la administración está haciendo una interpretación extensiva de la Ley para sancionar a la plataforma en cuestión. Es decir, en ausencia de infracción, había que fabricarla artificialmente para poder dar trámite a lo que ya se había difundido en redes sociales, sin tener en cuenta el daño reputacional que se pudiera ocasionar.
El fallo declara la nulidad de la resolución sancionadora contra la plataforma por infringir el principio de responsabilidad y de tipicidad recogidos en las normas de régimen jurídico de las administraciones públicas y consagrados en el artículo 25 de la Constitución. Y, si bien es cierto que una sentencia de otro juzgado condenó al titular del anuncio por la supuesta discriminación (que puede ser recurrida), no lo es menos que anunciar una propiedad en alquiler expresando su idoneidad para arrendatarios de determinadas características no constituye discriminación, sino, a lo sumo, la expresión de una preferencia que ampara el derecho de propiedad; recogido en el artículo 33 de la Constitución.
¿Se ha servido en este caso el interés general y se ha actuado conforme a la ley y al Derecho? Claramente no.
Xavier Junquera y Nataly Trenkamp, abogados.