A vueltas con la separación del socio y la calificación de su crédito

Los pronunciamientos del Tribunal Supremo han generado más sombras que claros

El año 2021 comenzó con polémica en relación con el derecho de separación del socio y su vinculación con el ámbito concursal, a la vista de las tres sentencias dictadas en menos de un mes por el Tribunal Supremo (4/2021, de 15 de enero, 46/2021 de 2 de febrero y 64/2021 de 9 de febrero), que abordan cuestiones sobre las que, hasta la fecha, prácticamente no existían pronunciamientos jurisprudenciales ni tampoco posición doctrinal unánime

Con motivo de las referidas sentencias, el Alto Tribunal fija como doctrina jurisprudencial que el derecho de crédito titularidad del socio que ha ejercitado su derecho a separarse de la sociedad debe ser calificado como concursal y subordinado, toda vez que, por un lado, el socio separado ostenta la condición de personas especialmente relacionadas con la sociedad concursada y, por otro lado, el crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, atendida la función económica de los fondos aportados para constituir la dotación del capital social.

Lo anterior toda vez que el Tribunal Supremo ha establecido que, aunque es cierto que el proceso de separación se inicia con la recepción por parte de la sociedad de la comunicación del socio que pone de manifiesto su voluntad de separarse, ese primer paso, por sí mismo, no produce la desvinculación del socio de la sociedad, sino que se requiere la efectiva liquidación de la relación societaria, circunstancia que solamente se da cuando se la sociedad paga al socio el valor de su participación.

Por tanto, la posición del Alto Tribunal supone que, una vez que el socio comunica a la sociedad su decisión de separarse de la misma, éste sigue siendo socio y, por tanto, titulando los derechos y las obligaciones inherentes a dicha condición, planteamiento que choca frontalmente con lo sostenido por la doctrina mayoritaria y lo recogido en el extenso voto particular de las sentencias referidas, esto es, que el momento en que la sociedad recibe la comunicación del socio de su voluntad de ejercer el derecho de separación, no pudiendo coexistir el derecho de crédito por separación con los derechos propios del socio.

Debemos plantearnos entonces si, a pesar de su decisión de desvincularse de la sociedad, ¿tiene derecho el socio a participar en el reparto de beneficios? ¿puede acudir a las juntas y ejercitar como el resto de socios su derecho de voto? ¿puede acogerse al sistema de representación proporcional en el órgano de administración? ¿y acudir a ampliaciones de capital? Por peculiar que parezca, de conformidad con la postura del Tribunal Supremo, la respuesta ha de ser afirmativa.

Sin perjuicio de lo anterior, determina el Alto Tribunal que el derecho del socio al reembolso del valor de su participación en la sociedad nace cuando la sociedad recibe la comunicación de separación y, precisamente, dado que en ese momento no se ha perdido la condición de socio, éste tiene la cualidad de persona especialmente relacionada con el deudor, lo que supone el cumplimiento del requisito subjetivo para que dicho crédito de reembolso sea clasificado dentro del concurso como subordinado. Pero es que, además, dado que el crédito titularidad del socio separado trae causa en el reembolso de la parte del capital que le corresponde y el capital constituye parte de los recursos propios de una sociedad para hacer frente a sus obligaciones, el referido crédito tiene su origen en un negocio jurídico de análoga finalidad al préstamo, lo que determina el cumplimiento del requisito objetivo de la calificación del mismo como subordinado.

La doctrina jurisprudencial establecida no es pacífica en absoluto pues, además de las numerosas críticas a la misma vertidas por la doctrina, las sentencias cuentan con el voto particular emitido por uno de los magistrados de la Sala, que recoge que, al menos a efectos de calificación concursal del crédito, la separación efectiva del socio debería fijarse en el momento en que la sociedad recibe la comunicación que recoge su voluntad de ejercer el derecho de separación y, por tanto, el derecho de reembolso derivado habrá de ser calificado en el seno del concurso como un crédito ordinario, pues el socio ya ha perdido tal condición.

En definitiva, nos encontramos ante un pronunciamiento jurisprudencial con gran relevancia práctica en el ámbito mercantil y societario, que ha generado más sombras que claros, lo que complica el proceso de separación del socio, que ya de por sí es tedioso. Sin duda, es una materia que requiere una modificación urgente de su regulación que resuelva con contundencia los múltiples interrogantes que la rodean.

Elena Suárez García, abogada de Derecho Mercantil y Societario de Vaciero.