Incentivo de los programas de cumplimiento sobre defensa de la competencia
Estos programas acompañarán los mecanismos de control interno y acreditación de diligencia
A mediados de junio, hemos conocido la publicación, por parte de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de la Guía de Programas de Cumplimiento en relación con la Defensa de la Competencia. Se trata de un reconocimiento de valor de los programas de cumplimiento que, más allá de su auge en el ámbito de la prevención de la responsabilidad penal de la persona jurídica, van a tener una proyección e influencia notoria en todo tipo de ámbitos normativos. Estos programas, acompañarán así los mecanismos de control interno y acreditación de diligencia, promoviendo la proliferación de normas de autocontrol empresarial del cumplimiento normativo o compliance que, como ya se puede observar, se va a acentuar, aún más, de forma dinámica, al compás de los cambios derivados de la transformación digital.
Esta Guía aporta un reconocimiento, a modo de nexo teórico, con la doble consideración de las alternativas de su disposición previa ex ante o posterior ex post a la detección de la infracción, para el encaje de los programas de cumplimiento “eficaces” en materia de defensa de la competencia con las medidas previstas por el artículo 72.5 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público (que transpuso las directivas comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), relativas a la elusión de la prohibición de contratar con las administraciones públicas (artículo 71.1 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre de contratos del sector público) por falseamiento de la competencia. Del mismo modo, se relaciona la disposición de un programa de cumplimiento eficaz, en este ámbito, con la posibilidad de obtener beneficios normativos en la aplicación de los Programas de Clemencia.
En suma, el gran interés de esta iniciativa, acorde con el interés mostrado por la CNMC en los últimos años por la colaboración público-privada para el desarrollo de programas de cumplimiento normativo, radica, además del ya referenciado reconocimiento de valor, utilidad e incentivo de dichos programas, en la delimitación de los criterios para la valoración de su eficacia (compromisos de gobierno corporativo y dirección, formación eficaz, disposición de un canal de denuncias acorde con la Directiva (UE) 2019/1937 para la protección de los whistleblowers, gestión adecuada del canal, funcionamiento autónomo e independencia del responsable de cumplimiento, disposición de un mapa de identificación de riesgos y disposición de protocolos de control que consideren áreas, procesos y personas expuestas, así como la probabilidad e impacto ─jurídico, económico y reputacional─ de dichos riesgos, y, finalmente, la disposición de un sistema disciplinario) e indicadores a modo de ejemplo.
Todo ello, debiera servir de incentivo para el desarrollo de estos programas de cumplimiento en materia de defensa de la competencia, especialmente, en los sectores económicos y empresas cuyo core business o una buena parte del mismo guarda relación con los procesos de contratación pública, así como en aquellas actividades o sectores que, en los últimos años, han estado bajo una afectación relevante de la aplicación de las normas de defensa de la competencia.
Existe aún un importante margen de desarrollo y optimización de la guía, a través de, como mínimo, cuatro aspectos con especial incidencia en la seguridad jurídica, cuya inclusión sería deseable a futuro:
- La necesidad, en términos de seguridad jurídica, de disponer de auténticos elementos de juicio para discernir acerca de la eficacia real de los controles internos integrados, de forma específica, en el programa de cumplimiento, más allá del seguimiento de las buenas prácticas generales o estándares sectoriales. Resultaría muy recomendable, a este respecto, la aportación de algún detalle o sugerencia en relación con el contenido real de los controles que se implementan (para evitar las infracciones del derecho de la competencia) y su relación con el programa de cumplimiento.
- La relación positiva, a su vez, del seguimiento de los criterios de las normas de calidad de referencia de los sistemas de gestión del cumplimiento normativo e identificación de riesgos, y, en su caso, de otros reconocidos estándares nacionales e internacionales, más allá de los citados.
- La necesidad de su verificación, revisión y mejora u optimización constante (si se alude a la necesidad de prever su “constante actualización”, pero sorprende la no inclusión de este requisito, de forma diferenciada, como elemento esencial para la valoración de eficacia del programa en su conjunto).
- Finalmente, la importante relación de prevención e identificación de los riesgos en materia de competencia en el ámbito de los procesos de formación de la voluntad corporativa (en un sentido equivalente a lo dispuesto, por ejemplo, la norma UNE 19601:2017).
El desarrollo de estos elementos puede contribuir, definitivamente, al auge de los programas de cumplimiento normativo y metodologías corporativas de calidad para la defensa de la competencia y la mejor estrategia decisoria e interés corporativo en una era digital, dinámica y de cumplimiento.
Juan Eugenio Tordesillas, manager de governance, risk & compliance de ECIJA.