Medidas concursales; meros arreglos de sastrería legislativa
El legislador debería arbitrar un nuevo modelo acorde a la situación, y dar opciones de espera, carencia y aplazamiento por decisión judicial motivada
El nuevo día de la actividad económica está por resolver y definir. El tejido empresarial se abraza a la temporalidad de la situación y a que estemos en una gráfica de crisis en V; si bien, conforme va pasando el tiempo y se observa -cual testigo- la realidad económica mundial, comienza a cuestionarse la V. Y lo que es peor que creer en ella y arriesgar por ella, a vislumbrar la posibilidad del vertiginoso descenso y subida cual montaña rusa lo que representaría la W, desde el convencimiento que una curva en U sería mucho más positiva y solutiva que la temida L de la crisis mantenida en el tiempo, silente y sin pulso económico o bajo mínimos.
Los parámetros legales y normas no están diseñados para resolver una crisis económica provocada por una pandemia desconocida en el mundo de hoy o conocida pero no valorada u ocultada, si es que previamente lo fue. El concurso voluntario introducido por una ley hecha en tiempos de bonanza (Ley 22/2003 de 9 de Julio) fue instrumento devastador en la crisis económica precedente; que no se diga que fue un elemento solutivo porque los que operamos en ella sabemos, desde la dualidad acreedor-deudor, que raramente fue solutiva y eficaz. Fue un instrumento liberador de responsabilidades y dejó muchos cadáveres empresariales, cuando no múltiples sombras de sospecha en procesos concursales.
Analizar ahora el diseño de la solución concursal y ver en ella las ventajas oportunistas legales es fácil, pero morir matando, en términos económicos, no puede ser la respuesta.
Una novedosa y sobrevenida situación extraordinaria y excepcional requiere nuevas medidas legislativas igualmente extraordinarias y excepcionales, distintas y eficaces, de la inteligencia y meritocracia de zahoríes jurídicos, que son aquellos que diseñan soluciones justas, equilibradas y ponderadas, por encima de las ideologías de quienes gobiernan. Las medidas concursales introducidas en el BOE de 29 de abril en absoluto son solutivas, siendo muy discutible que puedan considerarse siquiera paliativas, pues se busca y pretende la evitación concursal inmediata.
La situación de insolvencia precisa de una readaptación, evitando que el concurso se convierta en un instrumento jurídico de cierre y liquidación de empresas, y no de meros arreglos de sastrería procesal sobre un traje concursal, cuando lo que se precisa es un nuevo traje, dígase un nuevo modelo de concurso.
Buscar la continuidad de la actividad empresarial sobre la que no existía duda de su solvencia y equilibrada balanza de ingresos y gastos es, a mi juicio, la clave. Y ello puede lograrse bajo un nuevo modelo de concurso preventivo y solutivo. No sirve la frase de Julio Cesar en los comentarios sobre la guerra de las Galias “Cuando lleguemos a ese río hablaremos de ese puente” porque eso ya lo hemos vivido y ahora estamos con el agua al cuello y las medidas concursales adoptadas no resuelven, en mi opinión, la situación futura.
Cuando una compañía acredita una trayectoria que representa un buen hacer empresarial y una adecuada y diligente administración y solo el impacto pandémico resulta ser el causante de su crisis empresarial, debería tener la oportunidad de que le fuera aprobado judicialmente una propuesta convenial por su razonabilidad económica, por encima de la presión de los acreedores y de los vencimientos obligacionales. Y posibilitar así una espera y restauración progresiva. Esto escapa del actual modelo concursal. Tampoco la mediación concursal y los acuerdos extrajudiciales de pago que se fomentan en las nuevas medidas han resultado satisfactorios, pese a la amenaza latente del concurso.
El actual modelo representa proceder de una forma ordenada a la satisfacción de los créditos de los acreedores, bien a través de la aprobación de un convenio o a través de la liquidación de los bienes del deudor. Se fomenta el convenio como la solución idónea para los intereses de todas las partes; pero lo deja en la soberanía de la decisión de los acreedores, y ahí están las estadísticas de que lo que se proclama como solución subsidiaria ─que es la liquidación─ lamentablemente se ha convertido, por lo general, en la forma conclusiva natural del concurso.
Concluyo con mi opinión, que sustento en la experiencia del ejercicio profesional, de que para ofrecer una solución adecuada que evite la exterminación concursal indiscriminada, de instalarse una situación crítica como la que se vaticina, el legislador debería arbitrar un nuevo modelo acorde a la situación absolutamente desconocida en casuística concursal y dar opciones de espera, carencia y aplazamiento por decisión judicial motivada basada en suficiencia de razonabilidad económica de la situación individualizada, circunstancial y justificada de la propuesta, sin interferencias en la administración de la crisis y condicionada a su responsabilidad cautelar. Posibilidad que no ha contemplado el nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, y que deriva a la mediación concursal como alternativa de solución.
José Domingo Monforte. Abogado. Socio director en Monforte Abogados.