¿Zanja el Constitucional la posibilidad de despedir por absentismo en caso de bajas médicas?
Muchos laboralistas hubiéramos apostado por un resultado contrario al de la sentencia en cuestión
El 16 de octubre de 2019 el Tribunal Constitucional emitió un fallo que determinaba la procedencia de un despido en base al artículo 52 d) del Estatuto de los trabajadores, que regula el despido de trabajadores por absentismo, a pesar de tratarse de ausencias justificadas al trabajo. En particular, el caso enjuiciado trataba el caso de una trabajadora que había superado los umbrales de absentismo regulados en el citado artículo con motivo de bajas médicas intermitentes y justificadas, sin que se discuta ni la superación de dichos umbrales ni la naturaleza médica de las bajas.
La controversia jurídica se centró en determinar si es posible despedir a un trabajador por medio del artículo 52.d) cuando el motivo que del que derivan sus ausencias es una situación médica, sin que se estén conculcando los derechos constitucionales a la integridad física (artículo 15 CE), al trabajo (artículo 35.1 CE) y a la protección de la salud (artículo 43.1). La respuesta dada por el Tribunal Constitucional avala la regulación actual y la actuación empresarial, considerando que no hay infracción alguna de derechos constitucionales, encontrando amparo y fundamentación en la libertad de empresa y la defensa de la productividad (art. 38 CE). A este respecto, determina el Constitucional que la causa del despido deriva de las ausencias de la trabajadora, y no su situación médica, contando con el voto particular en contra de 4 magistrados de la sala.
La magistrada D.ª Maria Luisa Balaguer declara en su voto particular, que la defensa de la productividad de la empresa no puede ser antepuesta a los derechos constitucionales a la integridad física y a la protección de la salud. Por su parte el voto particular del magistrado D. Fernando Valdés Dal-Ré, al que se adhiere el magistrado don Cándido Conde-Pumpido, defiende con contundencia la vulneración del derecho constitucional al trabajo, señalando, que el objeto de discusión en la sentencia no se encuentra bien centrado ni resuelto, ya que lo relevante sería determinar si nos encontramos ante una situación (i. e. enfermedades intermitentes y justificadas) que debería ser objeto de excepción y no amparar la regulación de un despido por absentismo, lo que resulta incompatible con el derecho al trabajo. A ambos votos se adhiere el magistrado D. Juan Antonio Xiol Rios, cuarto magistrado discrepante.
Lo cierto, es que al poner en un lado de la balanza los derechos constitucionales al trabajo, integridad física y protección de la salud y, al otro, el derecho a la defensa de la productividad, muchos laboralistas hubiéramos apostado por un resultado contrario al de la sentencia en cuestión. Y esta postura no necesariamente derivaría de una posición más o menos garantista de los derechos de los trabajadores, si no, de la propia tendencia que en esta materia han venido mostrando nuestros tribunales. Así, en los últimos años se ha generado abundante jurisprudencia y doctrina en torno a la nulidad del despido de trabajadores con causa en su situación de discapacidad (siendo este criterio extensible a otros supuestos de enfermedad) y en caso de discriminación por razón de sexo en caso de enfermedades que afecten principalmente a las mujeres, que permitía apreciar una tendencia más restrictiva con los supuestos de extinción que tuvieran causa en la situación de enfermedad de los trabajadores. Si bien es cierto que la sentencia del Constitucional que se discute, cuenta con una mayoría de votos de ocho a doce y criterio favorable del abogado del estado y sigue una línea argumental lógica, también es verdad que en determinados momentos achaca una cierta ausencia de fundamentación jurídica que sirve para avivar la polémica en torno a la misma. Sin ir más lejos, apoya su criterio la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2018 -caso Conejero-, cuando presumiblemente la misma también podría utilizarse para sostener una postura contraria.
Ante este pronunciamiento y la polémica generada alrededor del mismo, parece recomendable recetar al empleador prudencia y al empleado paciencia. Aunque a día de hoy este criterio del Tribunal Constitucional es el que corresponde seguir, nada impide prever en un futuro próximo un cambio de criterio, por ejemplo, ante un cambio de composición del órgano y ante un asunto que hoy cuenta ya con la discrepancia de cuatro miembros. También nos podemos encontrar con que una modificación legislativa convierta en obsoleto este pronunciamiento y zanje el debate acerca de la actual postura del Tribunal Constitucional por medio de la regulación de una exclusión adicional al artículo 52.d) del Estatuto de los trabajadores, cuestión que podemos ver enarbolar estos días con frecuencia a partidos políticos y exigirla a los agentes sociales, particularmente reactivos ante pronunciamientos que apuntalen la reforma laboral de 2012.
Patricio Ramírez es asociado senior de Bird & Bird.