Las operadoras pueden preinstalar el acceso a internet en una tarjeta SIM sin informar al usuario
El Abogado General del TJUE concluye que la utilización de los servicios preinstalados equivale a su aceptación implícita
En sus conclusiones presentadas este jueves, el Abogado General Manuel Campos Sánchez-Bordona, considera que el mero hecho de no informar de la preinstalación de los servicios de contestador y de acceso a Internet en una tarjeta SIM destinada a ser insertada en un teléfono inteligente, no constituye una práctica comercial desleal o agresiva cuando el usuario ha sido previamente informado sobre "las modalidades técnicas y operativas a través de las cuales [...] accede efectivamente a esos servicios y sobre el precio de los propios servicios", lo que corresponde verificar al tribunal nacional.
El caso origen de estas conclusiones se remonta al año 2012, en el que la Autoridad italiana de la competencia (AGCM) impuso sendas multas a las compañías Wind Telecomunicazioni y Vodafone Omnitel al considerarlas autoras de una práctica comercial agresiva, consistente en comercializar tarjetas SIM que, estando destinadas a teléfonos inteligentes (smartphones), incorporan unos servicios preinstalados de contestador y de acceso a Internet sobre los que no se había informado a los consumidores.
El Tribunal regional de lo contencioso administrativo italiano ante el que las dos compañías recurrieron la resolución de la AGCM, estimó las demandas tras declarar que esta autoridad no podía castigar una conducta (el suministro no solicitado de servicios) cuya sanción es competencia de la Autoridad para las garantías en las comunicaciones (AGCom).
Cuando el asunto llegó al Consejo de Estado italiano en apelación, éste decidió preguntar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la conducta de las operadoras de telefonía puede ser calificada de «suministro no solicitado» o de «práctica comercial agresiva» con arreglo a la Directiva 2005/29, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores, y, además, si las disposiciones de la directiva deben ceder ante otras normas de la Unión y, eventualmente, ante preceptos nacionales dictados en desarrollo de aquéllas.
Para el Abogado General, si bien no cabe excluir que haya habido un suministro no solicitado de servicios, calificado de ilícito en la Directiva 2005/29, el consumidor medio sabe normalmente que dichos servicios entran en funcionamiento al marcar el número del contestador o al pulsar sobre los iconos o las teclas que activan la navegación por Internet. Su utilización por el usuario podría entonces equivaler a la aceptación implícita de su suministro.
Asimismo, en sus conclusiones advierte de que el suministro de un servicio no solicitado no constituye por sí solo una práctica comercial desleal, sino que para ello es necesario también que el comerciante exija ilícitamente el pago del servicio. Para determinar si el pago exigido en el caso litigioso era o no ilícito, el Abogado General señala que el tribunal nacional tendrá que comprobar hasta qué punto la información facilitada sobre los precios de los servicios permite al consumidor medio deducir que la tarjeta SIM adquirida está en condiciones de ofrecerle dichos servicios, no cabiendo dudas sobre su preinstalación y, en consecuencia, sobre los gastos asociados a su disfrute.
En su opinión, a la luz de la Directiva 2005/29, una práctica comercial es «agresiva» cuando, mediando una conducta activa del comerciante consistente en el acoso, en la coacción o en la influencia indebida, provoca una decisión del consumidor que este último no habría adoptado de otro modo. El Abogado General considera que la omisión de información que se reprocha a los operadores de telefonía en estos asuntos no encaja en ninguno de esos supuestos.
En caso de que el Tribunal de Justicia considere que la conducta que se reprocha a los operadores de telefonía constituye una práctica comercial desleal, el Abogado General opina que la Directiva 2005/29 no debería ceder frente a otras normas del Derecho de la Unión como la Directiva de servicio universal ya que en el asunto del litigio ambas directivas no están en conflicto sino que deben aplicarse de manera integrada.
Por tanto, con el fin de determinar si el suministro ha sido o no solicitado por el consumidor en base a lo establecido en la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales, será preciso esclarecer si la información que se le facilitó se ajusta a las exigencias impuestas por la Directiva servicio universal la cual no prevé como conducta ilícita el suministro no solicitado de servicios, pero consigna la información que las empresas de servicios de comunicaciones electrónicas deben facilitar a los consumidores.