¿Podrían reclamar los herederos del sultán de Joló al Gobierno por la decisión del TSJM?
Hemos recurrido en amparo ante el Tribunal Constitucional para que revierta la desconcertante decisión del tribunal madrileño
El arbitraje es un campo del derecho en el que España tiene una reputación internacional excelente. Pero esto puede cambiar. En el caso de los Herederos del Sultán de Joló c. Malasia hemos recurrido en amparo ante el Tribunal Constitucional para que revierta una extraordinaria decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) revocando el nombramiento de un árbitro hecho dos años antes. Su razonamiento (o, mejor dicho, su falta de) amenaza tanto a esta reputación como a los propios principios españoles establecidos sobre la notificación a un demandado, a la invariabilidad de las decisiones judiciales y al significado de los plazos establecidos por las leyes procesales.
Como abogado especialista en arbitraje internacional, acudí a España para resolver una controversia entre mis clientes, una antigua familia real jolonesa, y Malasia. El TSJM, y luego el árbitro que nombró, invitaron a Malasia a participar en el arbitraje. El TSJM notificó a Malasia a través del Ministerio de Asuntos Exteriores español y éste a las autoridades malayas. Malasia acusó recibo.
La decisión del TSJM de designar un árbitro no estaba sujeta a apelación. Malasia tenía 20 días desde su notificación para, en el caso de considerar cualquier hecho que causara "indefensión real", interponer un incidente de nulidad de actuaciones.
El árbitro, Gonzalo Stampa, aceptó su encargo en mayo de 2019. Plenamente consciente e informado, el Fiscal General de Malasia contactó tanto con el árbitro como conmigo en septiembre para que desistiéramos de la demanda, admitió el incumplimiento del contrato y nos ofreció un acuerdo, pero bastante inapropiado. Luego, encargó al bufete Herbert Smith Freehills que representara a Malasia. Lo hicieron durante un mes, pero luego se retiraron.
Queda claro que Malasia conocía el caso y que el plazo para presentar el incidente de nulidad debería haber empezado, como tarde, cuando el fiscal nos contactó.
El procedimiento arbitral continuó con conocimiento de Malasia. El árbitro emitió un laudo preliminar en mayo de 2020, celebró una audiencia sobre los méritos en febrero de 2021 y cerró el procedimiento en marzo de 2021. Ese mismo mes, Malasia (nuevamente a través de Herbert Smith Freehills) interpuso un incidente de nulidad de actuaciones ante el TSJM. ¿La base de la petición? El Ministerio de Asuntos Exteriores había notificado a su embajada en Madrid, en lugar de notificar al Ministerio de Asuntos Exteriores de Malasia a través de la embajada española en Kuala Lumpur.
Dimos poco crédito a la idea de que esta minucia procesal constituyera una "indefensión real", o que la petición de Malasia se hiciera a tiempo ya que el propio Fiscal General de Malasia había respondido sobre el arbitraje 18 meses antes.
Lo que ocurrió después no deja de sorprender: en junio de 2021, el TSJM solicitó un "dictamen de emergencia" al Ministerio de Asuntos Exteriores sobre el método adecuado para notificar a un Estado. No hay base legal para solicitar un dictamen al ministerio, excepto sobre la inmunidad soberana (sobre lo que el ministerio ya se había pronunciado); tampoco existe en la ley procesal la figura de una solicitud de dictamen "de emergencia"; ni había ninguna emergencia manifiesta.
Sin embargo, en el breve plazo de 17 horas desde la recepción de la solicitud, el Ministerio de Asuntos Exteriores español dio una respuesta detallada (aunque no bien razonada). Igualmente sospechoso es que, en su dictamen, este ministerio revirtiera su propia posición sobre cómo notificar a un Estado.
Lo que ocurrió después fue aún más asombroso: dos de los tres miembros del TSJM resolvieron, aunque sin explicarlo, que Malasia se había visto gravemente perjudicada por este supuesto defecto técnico en la notificación, lo que obligaba a anular la designación del árbitro. El voto particular del tercer magistrado cuestionaba cómo este resultado rompía décadas de precedentes sobre los efectos de una notificación y la rebeldía estratégica.
Lamentablemente, la decisión fue tan absurda que, si se mantiene, será posible reabrir e impugnar los procedimientos en prácticamente cualquier fase, y en la notificación de los procedimientos judiciales, ya no se valorará si el demandado fue efectivamente notificado, sino que se convertirá en un campo de batalla de tecnicismos formalistas.
Explicamos al árbitro que la decisión del TSJM era tan improcedente que justificaba el traslado de la sede del arbitraje a Francia. Esto no deja en buen lugar a España ni a su reputación como una sede internacional de arbitraje. Todavía puede haber más consecuencias para España, incluyendo la posible responsabilidad patrimonial del Gobierno por el desconcertante revés de la decisión del TSJM. Esperemos que el Tribunal Constitucional intervenga y rectifique la situación.
Mientras tanto, y me duele tener que decir esto a los posibles litigantes respecto de los tribunales de supervisión del arbitraje en España: tengan cuidado.
Paul Cohen. Abogado de los herederos del sultán de Joló en su arbitraje contra Malasia.