Acabar con las discriminaciones por razón de discapacidad

La reforma de la legislación civil y procesal en esta materia supone una modificación radical de nuestro ordenamiento

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, persigue promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad. Además, proclama que los estados partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica y que tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida.

Como consecuencia de su ratificación por España, el 23 de noviembre de 2007, numerosas normas se encargaron de adecuar nuestro ordenamiento jurídico a dicha Convención, entre otras, la Ley de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, o sendas Leyes Orgánicas de modificación de la del Tribunal del Jurado, y la del Régimen Electoral General.

Pero es la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, la que conlleva una modificación radical de nuestro ordenamiento en la adaptación a la Convención de Nueva York, y en cumplimiento, además, del art. 10 de nuestra Carta Magna garantiza el respeto a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad.

Frente al sistema anterior que pivotaba sobre la incapacitación o modificación de la capacidad de las personas y la correlativa constitución de la tutela, patria potestad prorrogada o rehabilitada, lo que suponía la sustitución de la persona con discapacidad en la toma de decisiones, la nueva regulación reconoce capacidad jurídica a todas las personas sin excepción, garantiza a las personas con discapacidad el derecho a la igualdad ante la ley, principio básico de la protección de los derechos humanos, proscribe la privación de cualesquiera derechos personales, patrimoniales o políticos, y deja sin efecto las declaradas conforme a la legislación anterior.

Reconoce el derecho de las personas con discapacidad a tomar sus propias decisiones, superando antiguas concepciones paternalistas huye de la idea de sustitución y se centra en los apoyos, esto es, en dotar a las personas de los apoyos necesarios para que puedan ejercer su capacidad jurídica.

En la regulación de tales apoyos, además de reconocer la importancia del guardador de hecho que no precisa de una constitución judicial, establece que la voluntad de la persona con discapacidad prima frente a las medidas judiciales o legales que solo procederán en defecto o por insuficiencia de las voluntarias, deberán, en todo caso, ser proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise y respetarán la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Las medidas judiciales, esto es, la curatela asistencial; la representativa en la que el curador ya no asiste o apoya a la persona con discapacidad sino que la suple o sustituye, reservada para los casos más extremos en los que la persona con discapacidad no puede expresar o conformar su voluntad; la mixta y el defensor judicial son subsidiarias a las voluntarias, a las establecidas en escritura pública por cualquier persona en previsión de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad con los demás.

Son medidas de apoyo voluntarias el poder y el mandato preventivos, el poder con cláusula de subsistencia para el caso de que el poderdante precise apoyo en el ejercicio de su capacidad y la escritura reguladora de la propia discapacidad. Todas ellas se basan en la trascendencia de la función notarial al ayudar al otorgante a expresar su voluntad, deseos y preferencias, de tal manera que el notario, sin necesidad de un especial nombramiento, puede ser un elemento de apoyo para la persona con discapacidad.

Las reformas introducidas por la Ley 8/2021 no son solo sustantivas sino también procedimentales, porque si bien en el sistema anterior la tutela o la curatela se constituían en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, la incapacitación se declaraba en un proceso contencioso que hacía necesario, salvo que lo promoviera “el presunto incapaz”, según la terminología anterior, demandar a un familiar discapacitado lo que resultaba muy traumático para la propia persona discapacitada y para su familia.

En consecuencia, también debe ser valorada muy positivamente la reforma, largamente reclamada por operadores jurídicos y familiares de personas con discapacidad, consistente en que las medidas judiciales de apoyo vayan a ser constituidas preferentemente en un procedimiento de jurisdicción voluntaria y solo en caso de que en el expediente de jurisdicción voluntaria se haya formulado oposición o que no haya podido resolverse, se adopten en un proceso contencioso, un juicio verbal especial.

Lo hasta aquí expuesto responde a un análisis jurídico de la reforma introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 8/2021, pero cabe, además, hacer un análisis económico de tal reforma.

Como he señalado, en el sistema anterior la incapacitación se declaraba en un proceso contencioso con el consiguiente coste económico y emocional para la persona con discapacidad y sus familiares.

Dado el volumen de asuntos en esta materia, actualmente en Madrid capital existen, conforme al art. 98 LOPJ, cinco juzgados de primera instancia con competencia exclusiva en capacidad de las personas y tutelas que son los juzgados 30, 65, 78, 94 y 95, pero si atendemos a la duración media de los asuntos en los órganos judiciales, en concreto en los juzgados de primera instancia, sin perjuicio de posibles recursos, que según los datos estadísticos del Consejo General del Poder Judicial en 2020 fue de 8,8 meses, comprobamos como la desjudicialización, también en esta materia, es indudablemente ventajosa para los ciudadanos porque la lentitud en la obtención de una resolución judicial ocasiona un mayor daño económico a la persona con discapacidad y a sus familiares.

Concepción Pilar Barrio del Olmo es notario de Madrid