'Self-cleaning' y contratación pública

Aumenta el uso de las medidas de autocorrección y rehabilitación para poder volver a contratar con la Administración

 Sede del Tribunal de Justicia de la UE
Sede del Tribunal de Justicia de la UE Efe

Las medidas de autocorrección o self-cleaning están cobrando cada vez más relevancia en el ámbito de la contratación pública. Se trata de un mecanismo dirigido a los operadores incursos en prohibición para contratar con el sector público para rehabilitarse y poder participar de nuevo en procesos de licitación en la medida en que acrediten la implementación en sus organizaciones de mecanismos para corregir las consecuencias de su inadecuado comportamiento e impedir de manera efectiva que vuelva a repetirse.

Este mecanismo fue introducido por vez primera en el artículo 57.6 de la Directiva 2014/24, de la que trae causa nuestra vigente Ley de contratos del sector público, con una redacción que, sin embargo, dejó un amplio margen de apreciación a las normas nacionales de transposición, ya que, entre otros aspectos, no estableció ni el modo ni el momento en que han de aportarse las pruebas que acreditan la autocorrección.

Con estos antecedentes, el pasado enero el TJUE dictó una importante sentencia (Asunto C-387/19) en la que resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Consejo de Estado belga con importantes consecuencias prácticas para los operadores que participen en procedimientos de contratación pública en el marco de la UE.

En primer lugar, el TJUE viene a completar parcialmente el vacío que deja la parca regulación en materia de autocorrección recogida en el citado artículo 57.6. Por un lado, declara su efecto directo, permitiendo a los operadores económicos invocarlo directamente ante los tribunales de justicia nacionales, aun cuando la Directiva –y en concreto, el citado artículo– hayan sido traspuestos a los ordenamientos internos. Con el pronunciamiento del TJUE, y a pesar de que ya había sido apuntado por algunos tribunales administrativos de recursos contractuales, queda claro que la ausencia de regulación completa en materia de autocorrección no debe ser óbice para la aplicación efectiva de la posibilidad conferida por el legislador comunitario de rehabilitar a operadores incursos en prohibiciones para contratar.

Por otro lado, el TJUE consagra las medidas de autocorrección como un verdadero derecho de los operadores económicos que los Estados miembros tienen el deber de garantizar. En este sentido, al no precisarse por el legislador comunitario ni el modo ni la fase del procedimiento en que dichas medidas deben acreditarse, concluye que, como regla general, podrá hacerse tanto en el momento de presentación de las ofertas como en una fase posterior del procedimiento; y que puede ejercerse tanto a iniciativa del licitador como a instancia del poder adjudicador.

No obstante, matiza que, siendo esta la regla general, cabe para el poder adjudicador limitar la posibilidad de aportar las pruebas que acrediten la implementación de las medidas de autocorrección al momento de presentación de la oferta, siempre y cuando la norma interna de transposición en el Estado en cuestión lo prevea expresamente y los licitadores sean informados de manera clara e inequívoca en los pliegos del contrato.

Volviendo a nuestro país, esta cuestión cobra especial importancia también en la medida en que, por un lado, la posibilidad de acreditar las medidas de autocorrección en la fase posterior a la presentación de ofertas no era en absoluto clara en nuestro ordenamiento, y, por otro, el poder adjudicador no se configura como el único catalizador de la iniciativa de rehabilitación, sino que esta puede adoptarse a petición del operador incurso en prohibición para contratar.

Estamos, en definitiva, ante un importante pronunciamiento que, sin duda, allanará el camino de la rehabilitación para aquellos operadores incursos en prohibiciones para contratar. En todo caso y para terminar, sería deseable una regulación más completa y precisa del tema en nuestro ordenamiento en tanto que la autocorrección fue concebida, entre otras cosas, para favorecer la competencia entre licitadores, tan importante para el correcto funcionamiento de la contratación pública.

Daniel Vázquez y Carlos Pemán, socio y asociado del Departamento de Derecho Público de Dentons.

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