El deber de secreto profesional de los abogados, ¿trinchera frente al ataque de DAC6?

Parece que, finalmente, la dispensa tendrá una virtualidad práctica muy reducida o tendente a nula

El deber de secreto profesional de los abogados, ¿trinchera frente al ataque de DAC6?
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El 17 de diciembre finalizó el proceso legislativo para la modificación de la Ley General Tributaria en lo relativo a la trasposición de la Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo (DAC6) a la normativa interna española, y el 30 de diciembre fue publicada en el Boletín Oficial del Estado. Para aquellos que desconozcan dicha directiva, si aún queda algún rezagado, la DAC6 es la respuesta europea a la acción 12 del proyecto de la OCDE sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios (BEPS); es decir, las medidas tomadas por la Unión Europea en consonancia con las recomendaciones realizadas por la OCDE en relación con el diseño de normas de información obligatoria de mecanismos de planificación fiscal agresiva.

La DAC6 debería haber estado implementada desde el 31 de diciembre de 2019 y, de hecho, la Comisión Europea nos dio un pequeño tirón de orejas a finales de enero por incumplir el plazo de implementación, pero los vaivenes políticos y la situación sanitaria de los últimos tiempos han hecho imposible dicha tarea.

Como prácticamente todos los abogados sabemos, por la cuenta que nos trae como potenciales intermediarios, la Dirección General de Tributos remitió en su día al Consejo General del Poder Judicial el anteproyecto de Ley de transposición de la DAC6 y su proyecto de desarrollo reglamentario, a efectos de evacuación del correspondiente informe. Dejando a un lado la discusión sobre si el informe debió haberse emitido, dado que en aquel momento el Gobierno llevaba en funciones desde que cesó el 28 de abril de 2019, el Consejo General del Poder Judicial alcanzó diez conclusiones que podemos resumir, en lo que concierne al presente artículo, en que (i) debemos distinguir entre el asesoramiento para diseñar, organizar, poner a disposición o comercializar un mecanismo de planificación fiscal, lo que podría denominarse “asesoramiento participativo” (no cubierto por el secreto profesional), y el asesoramiento estrictamente jurídico que tiene por objeto determinar la posición jurídica de un determinado mecanismo, evaluando su encaje en las normas de aplicación y las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo; un asesoramiento que podría denominarse “asesoramiento neutral” (en el que cabría legítimamente invocar el secreto profesional del abogado, quedando exonerado de la obligación de declarar); y (ii) el texto del anteproyecto debería incluir una regla conforme a la cual los profesionales de la abogacía, cuando desempeñen alguna de sus funciones propias, quedaran exonerados de la obligación de declarar.

Por lo que respecta al primer punto, como bien adelantaba el Consejo General del Poder Judicial, la distinción es lábil, pero, además, no es que sea “probablemente difícil en la práctica”, sino que, en la mayoría de los casos, será imposible. Pocas veces un abogado determinará la posición jurídica de un mecanismo de planificación fiscal para su cliente, evaluando su encaje en las normas de aplicación y las consecuencias jurídicas que se derivan del mismo, sin haber previamente diseñado, organizado, o puesto a disposición dicho mecanismo.

Por lo que respecta al segundo, sigue sin recogerse la recomendación realizada por el Consejo General del Poder Judicial, y, pese a las numerosas enmiendas que fueron formuladas durante la aprobación de la norma en el Senado en este sentido, no se reconoce especialidad alguna dimanante del ejercicio de la profesión de abogado.

Parece que, finalmente, la dispensa de la obligación de información por deber de secreto profesional tendrá una virtualidad práctica muy reducida o tendente a nula. Si a la vaga regulación, le sumamos el riesgo sancionador derivado de un potencial incumplimiento, me atrevo a vaticinar que las ocasiones en que un intermediario se atrinchere en su deber de secreto profesional sean realmente escasas.

Guillermo Bailach Miró, asociado senior de área Fiscal de DLA Piper.

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