El Supremo debe devolver cuanto antes la seguridad al mercado de opas

La sentencia de la Audiencia Nacional sobre FCC y Cementos Portland entraña el mensaje de que las reglas de juego no son claras

El Tribunal Supremo ha admitido a trámite un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Nacional que en 2019 invalidó el precio de la opa de exclusión de FCC sobre Cementos Portland, que fue aprobada por la CNMV en 2016. En el recurso, interpuesto tanto por FCC y Cementos Portland como por la propia CNMV, el tribunal examinará tres cuestiones cuya trascendencia va mucho más allá del caso concreto analizado y puede afectar severamente al funcionamiento habitual del mercado en este tipo de operaciones. La primera de esas cuestiones se refiere a si el banco que actuó como tasador y financiador en la opa, el Santander, incurrió por esta doble participación en un conflicto de intereses; la segunda, a si el método de valoración que se utilizó en la operación y confirmó la CNMV –el descuento de flujos de caja– fue adecuado, y la tercera, a si el regulador puede exigir un método de valoración concreto en su informe.

La decisión del Tribunal Supremo, que se espera para finales de año o inicios de 2021, debería despejar con contundencia y cuanto antes las dudas que la sentencia de la Audiencia Nacional ha sembrado sobre la operativa habitual de la banca de inversión en el mercado de opas, sobre la licitud de los métodos de valoración que contempla la normativa y la corrección de las normas de gobernanza de la CNMV. Resulta habitual que los bancos de inversión actúen como asesores, financiadores y valoradores en este tipo de operaciones, y que lo hagan con la salvaguarda de las denominadas murallas chinas, unos controles que pueden llegar a fallar ocasionalmente, pero que a priori se consideran salvaguarda suficiente para evitar la contaminación de intereses, y cuyos presuntos fallos no deberían nunca presuponerse sin prueba acreditada. Tampoco el criterio utilizado en la operación –contemplado por la normativa de opas– resulta excepcional o residual, sino todo lo contrario, pese a que la Audiencia Nacional defienda en su decisión el uso del valor técnico contable como única opción adecuada.

Más allá de la posible mejora técnica que se pueda llevar a cabo en la normativa del mercado de valores, como ocurre en cualquier otra regulación, los aspectos cuestionados por la Audiencia Nacional en la opa de FCC no vulneran a día de hoy la legalidad vigente ni se apartan de la práctica habitual del mercado. Precisamente por ello, invalidar la operación con mimbres tan frágiles y tan escasamente fundamentados supone lanzar al mercado el mensaje de que en España las reglas de juego en el negocio de las opas no son claras, firmes y estables. El daño económico y la inseguridad jurídica que semejante mensaje entraña es razón suficiente para que el Supremo se pronuncie y lo haga cuanto antes.