'Compliance' y defensa de la competencia
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia ha sometido a consulta pública una propuesta de guía de programas de cumplimiento
La semana pasada, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) sometió a consulta pública una propuesta de guía de programas de cumplimiento de las normas de defensa de la competencia. Con independencia del resultado final de esta iniciativa y su validación por el Consejo de la institución, esta consulta constituye un paso enorme (y largamente esperado) en la política de la competencia nacional, que debe ser aplaudido por dos motivos.
En primer lugar, porque la apertura de esta consulta es una muestra más de la apuesta de la autoridad por la transparencia y la participación pública. No es casual que esta consulta esté íntimamente vinculada con los foros de debate sobre cumplimiento normativo auspiciados por la CNMC en sus sedes de Madrid y Barcelona en los últimos tres años. En cuestiones que afectan tan directamente a la práctica comercial de las empresas, el hecho de que el regulador dé la palabra a la sociedad para discutir una propuesta de este calado es siempre alentador.
En segundo lugar, porque la iniciativa refleja el compromiso de la autoridad con la demanda generalizada de aclaración del contenido y valor de los programas de cumplimiento (compliance) en el contexto de expedientes sancionadores. Tras el reconocimiento en algunas resoluciones del potencial de estos programas como posibles circunstancias atenuantes, la autoridad sintetiza en el documento su posición general al respecto, abriéndose a admitir este valor mitigador cuando los programas de cumplimiento cumplen con unos estándares mínimos que también concreta por primera vez.
En cuanto a su valor, la autoridad reconoce que las empresas comprometidas con una cultura de la competencia mediante la implantación de programas de cumplimiento podrán ver reconocido este compromiso en caso de haber incurrido en alguna práctica anticompetitiva mediante una atenuación de su sanción. Además, la autoridad extiende este efecto a las empresas que, sin haber implantado anteriormente un programa de este tipo, opten por hacerlo tras la incoación del expediente sancionador (incorporando en este caso algún requisito adicional).
Desde el punto de vista del contenido exigible a los programas, la propuesta de la CNMC no es revolucionaria, ni exige requisitos que puedan considerarse desproporcionados o extravagantes. El estándar mínimo propuesto acoge una combinación razonable y habitual de elementos organizativos y de control que puedan garantizar la efectividad en la prevención de infracciones.
Los elementos estructurales incluyen, por ejemplo, la implicación al máximo nivel de la dirección de la empresa, el diseño e implantación de canales de denuncia y procedimientos de control e investigación efectivos, la garantía de independencia de los responsables de cumplimiento o el establecimiento de un régimen disciplinario transparente y eficaz.
En cuanto a los elementos de control, las empresas deben evaluar de forma periódica su exposición a potenciales incumplimientos y adoptar las medidas de control que sean adecuadas para su mitigación. Se trata, en todo caso, de un ejercicio dinámico que debe reflejar una involucración permanente de la empresa en la supresión de prácticas anticompetitivas.
Entre estas medidas, la propuesta destaca específicamente el papel de los planes de formación en materia de competencia. Esta formación no puede ser general o abstracta, sino que debe adaptarse al máximo a la realidad comercial de la empresa y a los diferentes niveles de responsabilidad en los procesos comerciales y de toma de decisiones estratégicas. Y no puede ser de otra manera, a la vista de la naturaleza de los riesgos contemplados y su difusión en los diferentes niveles de las organizaciones.
Finalmente, debe destacarse que la CNMC vincula esta iniciativa no solamente con la imposición de sanciones, sino también como elemento anulador de la prohibición de contratar que, en virtud de la Ley de Contratos del Sector Público, aplica a las empresas que incurran en prácticas anticompetitivas.
En suma, estamos ante un avance valiente y de extraordinaria importancia. Una política de defensa de la competencia equilibrada no puede sostenerse solamente con la amenaza de sanciones, reclamaciones de daños o prohibiciones de contratar, sino que debe completarse con incentivos para que las empresas asuman el esfuerzo económico y organizativo de implantar programas de cumplimiento. Aunque algunos aspectos de la propuesta puedan precisar algo más de detalle, el resultado general es más que notable.
Pero la disposición de la CNMC para avanzar en este sentido supone un desafío importante para las empresas. Los programas de cumplimiento deben convertirse en elementos vivos y creíbles dentro de las organizaciones empresariales. Debe desterrarse la pulsión de vincular el cumplimiento al archivo de certificados de formación en una carpeta. Los programas no deben diseñarse de forma instrumental o cosmética, sino como elementos dirigidos a garantizar el cumplimiento efectivo y a transmitir a todas las capas de la estructura empresarial la exigencia de que las relaciones con clientes, proveedores y, sobre todo, con competidores, se ciñan siempre a los principios de la libre competencia.
Borja Martinez Corral. Director responsable del área de Competencia de KPMG Abogados.