Fiscalidad internacional, ¿nuevas reglas del juego?

La OCDE sugiere por primera vez que puede dejar de aplicarse, de forma limitada, el principio de libre competencia

Fiscalidad internacional, ¿nuevas reglas del juego?

Las empresas deben tributar allí donde se genera valor”. Así rezaba un titular de este diario en una tribuna sobre los retos de fiscalidad internacional en febrero de 2017. ¿Continúa siendo este titular válido a día de hoy? Nuestra opinión es claramente afirmativa. Defendemos además que este principio debería constituir el verdadero pilar de las discusiones que hoy en día están en plena efervescencia a raíz del reciente documento de la OCDE Propuesta del Secretariado para una propuesta unificada sobre el Pilar Uno, hecho público el pasado 9 de Octubre.

El número, intensidad e inmediatez de los comentarios que ha generado este documento podría sugerir que los fundamentos de la fiscalidad internacional se ponen en entredicho en una magnitud que ni los primeros trabajos BEPS provocaron.

Las bases esenciales de la tributación internacional que se diseñaron hacia 1920 habían mantenido una gran estabilidad legislativa a lo largo de casi todo el siglo pasado y en estos últimos años estamos viviendo una evolución a un ritmo vertiginoso. Los retos de la digitalización de la economía, que quedaron aparcados en la primera fase del proyecto BEPS, se abordan en estos momentos, a raíz del proyecto actual BEPS 2.0 considerando además del entorno digital una serie de circunstancias muy relevantes.

La primera es la multiplicación de los protagonistas. La nueva visión y estructura de trabajo en el ámbito fiscal de la OCDE abandona la idea de trabajar exclusivamente con sus 34 miembros para abrazar la idea de incorporar, sin distinción, a cuantos más países mejor. Así, los proyectos relativos a intercambio de información en el Foro Global de Transparencia e Intercambio de Información para Fines Fiscales, cuenta con 157 miembros de pleno derecho, o el marco inclusivo que afronta los retos a los que nos estamos refiriendo con 134 miembros.

En el centro del debate se sitúan los retos derivados de los nuevos modelos económicos. La digitalización de la economía afecta en mayor o menor medida a todos los operadores económicos y no se distingue entre economía digital y economía no digital. De hecho, la digitalización de la economía afecta prácticamente a todas las empresas pero sobre todo a aquellas que se dirigen a consumidores finales. La generación de valor no necesita tener una vinculación física en un país pues puede hacerse de manera remota, y de hecho se hace, en proporciones cada vez mayores.

A lo anterior se le añade la globalización. El mundo ya no es local pero ni tan siquiera bilateral. La visión tradicional de la fiscalidad internacional se fundamentaba en relaciones jurídicas básicamente bilaterales en la que la transacción constituía el foco del análisis. Parece que esta realidad se encuentra igualmente superada y cada vez son más reales y frecuentes las iniciativas multilaterales para abordar los problemas reales –comprobaciones conjuntas, el programa internacional de compliance–ICAP–, los acuerdos multilaterales, entre otros. Y todo ello aspirando a simplificar. La simplificación constituye un objetivo recurrente de cualquier propuesta de modificación fiscal y es con toda seguridad el objetivo que se abandona más rápidamente. La realidad económica es ciertamente compleja y rica en matices pero el nivel de sofisticación y complejidad de la normativa y de su aplicación empieza a resultar inasumible, tanto para las empresas como para las administraciones. Por ello, el documento apuesta por la simplificación.

La propuesta del secretariado es valiente. Sugiere por primera vez que puede dejar de aplicarse, de una manera limitada, el principio de libre competencia, principio casi sagrado para grupos multinacionales que goza de un amplio consenso internacional.

Esta ruptura con este principio tan consagrado y tan arraigado parece contemplarse sólo para grandes empresas o grupos de empresas, principalmente las dedicadas al gran consumo. Afectaría sólo a una parte de sus beneficios globales, los que exceden los beneficios que retribuyen actividades ordinarias, que podrían repartirse teniendo en cuenta a países en los que este grupo o empresa tiene negocios, pero no vinculación efectiva o presencia física. Para el resto, seguirían operando las reglas actuales basadas en el principio de libre competencia. Asimismo se contempla la exigencia de sistemas obligatorios de prevención y resolución de conflictos.

De una primera lectura del documento surgen muchas preguntas, algunas de ellas fundamentales, que posiblemente van a constituir el centro de los debates en las próximas semanas y meses. ¿Se está bendiciendo la convivencia de dos sistemas distintos de reparto del resultado global?, ¿se está creando una superestructura aplicable sólo a un número reducido de empresas?, ¿cómo asegurar el principio de igualdad en este contexto? Posiblemente para anticiparse a estas cuestiones iniciales, el documento también apunta hacia la posibilidad de adoptar reglas objetivas o formularias – safeharbours– al margen del principio de libre competencia que coadyuven a simplificar su aplicación.

La valoración final de todo este trabajo dependerá en gran medida del grado de consenso que se logre pero igualmente del respeto que el acuerdo definitivo proyecte sobre unos principios que no son ni pueden ser negociables en el ámbito tributario, entre otros, el de igualdad y el de capacidad económica así como del reconocimiento del valor que una empresa obtiene o puede obtener en países en los que no tiene presencia física gracias al nuevo entorno digital.

A pesar de la dificultad y de las incertidumbres que genera este trabajo, todos los protagonistas han de esforzarse para que este proyecto sea un éxito. La alternativa del no acuerdo es muy preocupante pues hay demasiado en juego. Las medidas unilaterales que ya son una realidad generan sobreimposiciones, desigualdad tributaria en circunstancias comparables y conflictos múltiples entre países que exceden a aspectos de política tributaria.

Para nosotros, en definitiva, este proyecto no debería apartarse de aquello que siempre habría debido inspirar la fiscalidad internacional: “las empresas deben tributar en los países en los que se genere valor”.

Montserrat Trape es Socia responsable de Tributación Internacional y Precios de Transferencia de KPMG Abogados