Juzgados analógicos vs. delincuentes digitales

En 2017, España sufrió 122.000 ciberataques, y en 2014 solo se produjeron 18.000

Juzgados analógicos vs. delincuentes digitales
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Las oportunidades que brindan las nuevas tecnologías en manos de los criminales se han convertido en un gran desafío para los tribunales, que no pueden competir con la velocidad y los medios con los que dispone una ciberdelincuencia cada vez más sofisticada y globalizada. La realidad de los juzgados, en los que aún se amontonan los expedientes en papel, y una legislación pensada para la era analógica, minan la eficacia del combate de las nuevas formas de criminalidad. “Los delincuentes están en el siglo XXI y la justicia, en el XIX”, retrata Juan Gonzalo Ospina, abogado penalista y socio de Ospina Abogados. Opinión que comparten los que, día a día, ven cómo la lenta tramitación de los procedimientos judiciales favorece la destrucción de pruebas y facilita la impunidad.

La actividad delictiva en internet es amplia y está en continua reinvención. Se suplantan identidades, se asaltan sistemas informáticos o se blanquea dinero. Otras fechorías muy de moda son las estafas en la red, las botnets y los keyloggers, el hacking, el cracking, el phishing, el fraude con tarjetas de crédito o el espionaje. A esto hay que añadir el fenómeno de la encriptación, la computación en la nube o la inteligencia artificial. ¿Está preparado para combatir todo ello el sistema judicial?

El problema no es menor, porque estos casos son cada vez más numerosos en los juzgados de nuestro país. Más aún cuando uno de los objetivos principales de nuestra justicia es resarcir esos daños, y muchas veces es prácticamente imposible.

Según Moisés Barrio, letrado del Consejo de Estado y autor del libro Delitos 2.0, el impacto económico de los ilícitos relacionados con internet fue del 0,8% del PIB mundial. En España, explica, hemos pasado de unos 18.000 ciberataques en 2014 a más de 122.000 en 2017, de los cuales el 95% afectó a empresas y ciudadanos. Por ello, el experto incide en la importancia de sus consecuencias y de ponerle freno. “El impacto económico del cibercrimen supera al narcotráfico”, asevera.

Por su parte, Ospina pone el foco en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que data de 1882, ya que produce disfuncionalidades para las víctimas y fortalece la impunidad del delincuente. A su juicio, reformas como la de 2015 para fortalecer la investigación de estos ilícitos, “no valen de nada porque los mecanismos para salvaguardar a los ciudadanos del delito llegan tarde”. ¿El motivo? “Un mecanismo de denuncia arcaico”, explica el abogado.

Cuando una persona se ha dado cuenta de que han suplantado su identidad a través de una red social, o ha sido estafada, acude a su abogado y este tiene que interponer una denuncia a través de la Oficina de Atención al Ciudadano (OAC) en cualquier comisaría. Al tramitarla, se remite al juzgado, pero hasta que un juez emite una orden de bloqueo de imágenes íntimas o de cierre de páginas web pueden pasar tres o cuatro meses. “Para la víctima es triste, decepcionante y frustrante que se vulnere un derecho fundamental de forma tan flagrante por una ley tan antigua y que nadie mejora”, critica Ospina. Incluso, reconoce que muchas veces es más fácil obtener una respuesta más eficaz por parte de las propias empresas de las redes sociales que por la justicia española.

El letrado propone que se facilite al abogado denunciar el caso directamente en una unidad de policía judicial especializada para evitar la impunidad del delito. “Cuando el caso llega ante el juez, el dinero de la estafa por internet está ya en Hong Kong, Panamá o Suiza”, declara. Así, la lentitud de los procedimientos provoca que se perciba a nuestro país como un lugar idóneo para delinquir y se degrade la imagen de nuestra justicia: “Gracias a los mecanismos de investigación del delito, está todo pagado”.

La prueba tecnológica

Para los abogados, conseguir que se valide como prueba, por ejemplo, un pantallazo de WhatsApp cuando se ha suplantado la identidad de su cliente y demostrarlo, es muchas veces una odisea. Para ello, el letrado tiene que pedirla a una brigada de delitos informáticos de la policía judicial y la tiene que aprobar el juez: “En el 90% de los casos no los acuerda, entonces aportamos imágenes de WhatsApp o informes de parte que pueden posteriormente ser impugnados en el juicio oral por su falsedad o inidoneidad y los delincuentes quedan impunes”. “Hay inocentes en prisión por la limitación de la prueba”, declara.

Otra de las opciones es contar con un perito informático en el proceso; un experto en ingeniería informática que sabe de lo que habla y de cuyo criterio los jueces se fían mucho. “Al presentar un informe tan técnico, los magistrados no lo cuestionan”, afirma Cristina Carrascosa, of counsel en Pinsent Masons.

No obstante, optar por esta vía encarece mucho el procedimiento, pero es una alternativa a la que se está obligando a acudir a los abogados si quieren garantizar a su cliente una acusación o una defensa de calidad, dada la dificultad de que las pruebas digitales sean aceptadas por la vía ordinaria. “Es una justicia para ricos, porque contratar a un perito informático cuesta de 500 a 3.000 euros, más los honorarios del abogado”, advierte Ospina. A la vez, denuncia que, en la práctica, “la justicia no es igual para todos, ya que depende del abogado que te defienda y de los recursos económicos que tengas para defenderte”.

Formación de los jueces

Por su parte, Carrascosa pone en duda la actualización formativa de los jueces para entender la realidad digital. “Es posible que la judicatura no esté actualizándose al nivel que debería como magistrados que son. Por ejemplo, si le cambian la normativa fiscal cada año, sí que se la saben; pero si acudes con un problema de un virus informático en un contrato inteligente, no tienen ni idea de lo que hablas”, asevera.

Para la abogada, el desafío principal del contraste entre una justicia tradicional y la delincuencia digital es garantizar que quien haya cometido un delito, lo pague. “Me parece complicadísimo terminar demandando a la persona que te infecta tu ordenador con un virus, porque te piden la recompensa en criptodivisas que no se pueden trazar, y quizá es un grupo de jóvenes desde Rusia”, explica. En este punto, detecta en España una especie de “pereza procesal” de llegar hasta el final: “En EEUU esto no pasa. En cuanto el demandado pone un pie en el país, está detenido”.

Por su parte, Moisés Barrio, experto en derecho digital, abre la puerta a crear un orden jurisdiccional específico para luchar contra la ciberdelincuencia en el espacio virtual. Mientras tanto, propone la adopción inmediata de medidas cautelares “para evitar la persistencia de los efectos del delito en el ciudadano”. Por último, recuerda que el factor distintivo al que debemos optar es “disponer de más medios personales y materiales, para la policía judicial y en el ministerio fiscal”, para así hacer frente a la ciberdelincuencia.

Instrucciones de la Fiscalía

Competencia. La Fiscalía General del Estado ha emitido una nueva Circular, la 1/2019, en la que fija criterio sobre las medidas de aseguramiento de las diligencias de investigación tecnológica en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En las conclusiones, establece que únicamente la fiscalía y la policía judicial estarán legitimadas para instar del juez instructor medidas de investigación tecnológica. “Lo anterior no impide que la acusación particular o popular, a pesar de que la ley no les otorga legitimación, propongan al juez alguna de estas medidas”, añade.

Sujeto obligado. La resolución judicial deberá contener un requerimiento expreso dirigido al sujeto obligado que llevará a cabo la medida para que preste la colaboración necesaria para su ejecución y guarde secreto del contenido de la investigación, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia.

Nuevos delitos. Los hallazgos casuales que se produzcan en la ejecución de medidas de investigación tecnológica podrán ser utilizados para la persecución de los nuevos delitos que se descubran, debiendo deducirse de las actuaciones los testimonios necesarios para comprobar su legalidad.

Informe. Los fiscales deberán extremar las cautelas con el fin de que figure siempre el informe del ministerio público con carácter previo a la adopción de cualquier medida de investigación tecnológica. Este debe ser lo “suficientemente expresivo de la legalidad de la medida”. La omisión del informe previo constituirá una irregularidad procesal sin alcance constitucional.

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