Cerco al deber de secreto del abogado de empresa
Una reforma de la Ley General Tributaria obligará a estos letrados a informar y revelar operaciones que asesoren
Por el cambio de Gobierno parece que duerme el sueño de los justos el anteproyecto de Ley Orgánica del Derecho de Defensa, que el anterior ejecutivo sometió a consulta pública y que trata de una “visión integral de derecho de la defensa, comprensiva de los derechos y deberes específicos tanto de los ciudadanos como de los abogados, cooperadores de la administración de justicia…”. Estamos ante “un derecho fundamental de especial protección, tal como previene el artículo 81.1 de la Constitución española”.
De forma (des)integradora y supongo que por (des)coordinación legislativa, se nos anuncia una modificación de la Ley General Tributaria que pretende incidir negativamente en el secreto profesional de los abogados, especialmente de los denominados abogados de empresa. La norma anunciada persigue trasponer una directiva europea que incremente el control sobre los asesores fiscales; obligando a los abogados de empresa a informar y revelar las operaciones que se celebren en España y las transfronterizas. La norma proyectada va más allá de la trasposición del derecho europeo.
La futura Ley Orgánica del Derecho de Defensa debería desarrollar plenamente el principio de confidencialidad de las comunicaciones abogado y cliente. Por tanto, en uno de sus primeros artículos debería concretarse, expresamente, que lo dispuesto en la Ley Orgánica se aplica a los abogados con independencia del carácter de su relación profesional con el cliente.
Dado que la actual regulación española, en cuanto a los derechos y deberes de los abogados, trata en plano de igualdad tanto a los que ejercen la profesión por cuenta propia como a los que la ejercen por cuenta ajena, si la nueva regulación reformara este estatus a peor, supondría un claro ataque al “derecho fundamental de especial protección, tal como previene el artículo 81.1 de la Constitución española”. Es decir, un inaceptable paso atrás.
Siguiendo a lord Denning, el deber de secreto del abogado y, por tanto, la confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y clientes “no es el privilegio del abogado, sino de su cliente. Por tanto, la interpretación y alcance de este privilegio se debe realizar pensando en su principal titular y destinatario, el cliente. El secreto profesional del abogado y, por tanto, la protección de la confidencialidad de las comunicaciones entre abogado y cliente comprende “todos los hechos o noticias que conozcan por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional”. Es decir, alcanza tanto a las labores de asesoramiento jurídico sin conexión con procesos judiciales o procedimientos administrativos (incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso), como a los propios procesos judiciales o procedimientos administrativos, independientemente de si el abogado y el cliente han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procesos.
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones entre abogado y cliente, como manifestación del derecho fundamental de defensa, no puede constreñirse al ámbito del proceso judicial, sino a todas las informaciones transmitidas entre ambos (de cualquier forma: comunicaciones escritas, telefónicas, etcétera) antes, durante o después de un proceso judicial. Piénsese en el caso de una investigación judicial –también en un procedimiento administrativo– en la que se intervengan comunicaciones escritas entre abogado y cliente anteriores al proceso (por ejemplo, informes, notas, etcétera) y que puedan incriminar al cliente.
En la actualidad, el ordenamiento jurídico español, en cuanto a los derechos y deberes de los abogados, trata en plano de igualdad tanto a los que ejercen la profesión por cuenta propia como a los que la ejercen por cuenta ajena. Este reconocimiento forma parte del contenido esencial del derecho de defensa y al privilegio de confidencialidad de las comunicaciones. El cliente tiene derecho a esperar que las comunicaciones con sus abogados, sean internos o externos, gocen del mismo privilegio de confidencialidad. Respecto a los abogados de empresa, la tesis correcta es la sostenida por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su resolución de 30 de diciembre de 1993, que entiende que las funciones técnicas desarrolladas por los profesionales “se ejercen siempre con independencia y se sustraen al poder de dirección del empresario cuando se trabaja por cuenta ajena (por ejemplo, médico, piloto, capitán de barco, etcétera)”.
Isaac Ibáñez García es Abogado