¿Es aplicable a cualquier divorcio la decisión del Supremo sobre el uso de la vivienda familiar?

Los jueces deberán analizar en cada caso concreto como proteger de la mejor manera el interés del menor

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Un hombre lleva a su hijo al colegio, en una fotografía de archivo. ATLAS

En su sentencia de 20 de noviembre de 2018, el Tribunal Supremo considera que al residir la madre custodia con su nueva pareja de forma estable en el domicilio familiar, éste pierde dicha condición. Por lo que ya no existe la obligación de atribuir la citada vivienda a los menores en compañía del progenitor custodio.

No obstante, las consecuencias que la pérdida de la condición de “familiar” del domicilio tiene en este caso para las partes (atribución del uso y disfrute hasta la liquidación de gananciales y mantenimiento de la misma pensión de alimentos), no son, a mi juicio, vinculantes para todos los jueces, quienes deberán analizar en cada caso concreto como proteger de la mejor manera el interés del menor.

Actualmente, el uso y disfrute del domicilio familiar está regulado únicamente en el artículo 96 del Código Civil, que establece que “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.” Mientras este artículo no se modifique, los jueces se encuentran vinculados por su contenido. De tal forma que siempre deben atribuir el uso y disfrute a los menores en compañía del cónyuge custodio, con independencia de que exista cualquier circunstancia que aconseje no hacerlo.

Y así lo ha venido declarando el Tribunal Supremo, revocando, muchas veces a su pesar, decisiones de las Audiencias Provinciales que en determinados casos consideraban que no debía atribuirse el uso y disfrute del domicilio familiar a quien ostentaba la custodia en exclusiva.

Únicamente el citado tribunal interpreta de forma flexible la norma en los casos en los que “el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisface el interés prevalente del menor.” Es decir, cuando el progenitor custodio es propietario de otra vivienda de similares características que la vivienda familiar.

La importancia, a mi juicio, de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, es que considera que la vivienda familiar deja de ser tal, cuando el progenitor que reside en ella constituye otra unidad familiar con otra persona. Lo que permite que, cuando se dé esta circunstancia, quede fuera del ámbito aplicación del artículo 96 del Código Civil.

A partir de ahí, en el caso concreto de esta sentencia, se limita el uso y disfrute hasta que se proceda a la “liquidación de gananciales”. Término bastante vago, si tenemos en cuenta que dicho proceso tiene distintas fases. No recogiendo la sentencia siquiera un indicio de en cual de dichas fases podría considerarse extinguido el uso o si éste se producirá como consecuencia del reparto del mismo entre los ex cónyuges. Lo que podría suponer que, en el supuesto de que no se alcance un acuerdo, el padre tendrá que iniciar un largo procedimiento judicial hasta poder acceder a su mitad del domicilio familiar.

No obstante, a mi juicio, esta no es una solución impuesta por el Tribunal Supremo para todos los casos que comiencen a ventilarse a partir de ahora con este mismo objeto. Y ello, toda vez que, en este punto, el alto tribunal se ha limitado a considerar razonable la opción ofrecida por la Audiencia Provincial y solicitada por el padre.

En mi opinión, en estos casos, es más efectivo establecer (si bien para ello debe solicitarse en la demanda) un uso alterno por uno o dos años, comenzando el progenitor custodio con la alternancia, a fin de que tenga tiempo de procurarse una nueva vivienda. Esta solución, que es la que actualmente se viene alcanzando en muchos procedimientos de divorcio en los que no existen menores, sitúa a ambas partes en igualdad de condiciones y por tanto en disposición de alcanzar un acuerdo más rápido y equitativo.

Otorgar a una de las partes el uso y disfrute hasta la efectiva liquidación de gananciales, a veces implica que le compense alargar el procedimiento lo más posible o que se prevalezca de su situación para conseguir un acuerdo más ventajoso para sus intereses.

No obstante, lo anterior, como insiste en señalar el Tribunal Supremo, debe atenderse en todo caso al interés del menor, dentro del cual se encuentra su derecho a una vivienda. Por tanto, si bien en el presente caso, la pérdida del derecho de uso y disfrute del domicilio familiar, no ha implicado un incremento de la pensión de alimentos, es porque la Audiencia Provincial así lo consideró y no fue recurrido por la madre. Aunque entiendo que en otros casos sería perfectamente posible.

En efecto, si en el procedimiento de modificación de medidas quedase acreditado que, con el objeto de la venta del domicilio familiar, el progenitor custodio no va a poder procurarse una vivienda, considero que puede proceder (en función del resto de circunstancias) el incremento de la pensión de alimentos.

En definitiva, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018 considera que, si el progenitor custodio reside en el domicilio familiar con una pareja de forma estable, dicha vivienda pierde la condición de familiar y por tanto puede extinguirse el uso disfrute a favor de sus hijos en su compañía. Sin embargo, la solución alcanzada en este caso concreto, no es automáticamente aplicable a todas las ex parejas en las que se dé esta circunstancia, sino que habrá de analizarse como se protege de la mejor forma el interés del menor, conciliándolo con el del progenitor no custodio.

Rosa López es socia de ABA Abogadas

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