¿Se ha acabado el lío de las hipotecas?

Hay varias opciones para recurrir: desde un incidente de nulidad hasta acudir a la justicia europea

Fachada del Tribunal Supremo
Fachada del Tribunal Supremo

El cambio de criterio de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo (TS) sobre la tributación de los préstamos hipotecarios está vertiendo ríos de tinta y ha causado una expectación sin precedentes. Desde la reacción del Gobierno proponiendo cambiar la ley, hasta los que anuncian que la vía de recurso no ha finalizado. Sin duda debe ser bienvenida la iniciativa de Moncloa, ya que la ley del tributo tiene una redacción confusa, con una referencia a las personas en cuyo interés se expidan los documentos, que opera como cláusula residual. Ahora bien, ¿caben nuevas vías de impugnación para que, al menos, en los ejercicios no prescritos los deudores hipotecarios puedan ser resarcidos?

De un lado y contra las últimas sentencias de la Sala cabe el incidente de nulidad, para abrir la vía de recurso ante el Tribunal Constitucional. Para que prosperase esta vía habría que entender que la avocación de la competencia realizada por el presidente de la sala, una vez dictada Sentencia, vulnera lo dispuesto en los arts. 197 y 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y que dicha infracción, a su vez, lo es del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley que consagra el art. 24.2 de la Constitución.

De otro, cabe el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en aquellos recursos contencioso-administrativos a resolver por otras jurisdicciones distintas del Supremo, instada por los propios magistrados o a petición de los recurrentes con el consentimiento de los primeros. Ahora bien, el fundamento de la misma no es un debate sobre la fijación del sujeto pasivo, cuestión de Derecho interno, sino por vulneración de las normas de protección de los consumidores europeas. Algo parecido a lo que ocurrió con las cláusulas suelo.
Lo cierto que situaciones como la planteada debe hacer reflexionar al legislador. La actual regulación del recurso de casación ante el Tribunal Supremo está haciendo aguas en materia contencioso-administrativa. En primer lugar, ha supuesto dejar una única instancia en materia tributaria, lo que implica cumplir el estándar mínimo internacional para que pueda hablarse de la existencia de un Estado de Derecho. Y España debería aspirar a tener más que un estándar mínimo. En segundo lugar, ha atribuido al Supremo la facultad y el deber de limitar el recurso a aquellos supuestos que presenten interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. Ello determina que este recurso se circunscriba, en la práctica, a asuntos muy novedosos o que afectan a gran número de ciudadanos. Esto, a su vez, expone en exceso al TS ante la opinión pública.

En tercer lugar, los cambios de jurisprudencia no siempre se fundamentan debidamente, lo que resulta contrario al principio de seguridad jurídica. En cuarto lugar, aquellos que presenten una especial trascendencia, como es la fijación de un elemento esencial de todo tributo como es la determinación del sujeto pasivo, deberían consensuarse siempre y con carácter previo, a nivel de la sala. Finalmente y en relación con lo anterior, tal vez se debería plantear la necesidad de crear una sala especializada en lo tributario.

Tan solo nos queda esperar que la actual situación de crispación pase y que, tras un proceso de reflexión sosegado, se lleven a cabo las medidas legislativas en la líneas propuestas. Al poder judicial le va mucho en ello.

Javier Martín/Jesús Rodríguez son Socios de F&J Martín Abogados y Profesores de Derecho Financiero y Tributario de la UCM

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