Tribuna

¿Qué pasará con el dividendo obligatorio?

El 1 de enero cobra vigencia el artículo que regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

El 1 de enero, si el legislador no lo remedia, cobra vigencia el actual artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital, que regula el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. Este precepto fue creado en el año 2011, mediante una enmienda parlamentaria, y sucesivamente suspendida su eficacia, pues fue fruto de la improvisación del legislador que, en plena crisis económica, facultaba a los socios o accionistas minoritarios a forzar a las sociedades mercantiles a repartir nada menos que un tercio de los beneficios sociales, so pena de que, en caso de negativa, se activara el derecho de separación del socio.

La improvisación y precipitación legislativa fue muy criticada por la doctrina mercantilista, pues adolece de serios defectos, dado que no tiene en cuenta, por ejemplo, las circunstancias económicas que pueden llevar a la sociedad a no repartir el dividendo previsto en dicho precepto. Asimismo, parece razonable que una causa de separación de esta naturaleza debería someterse previamente a un debate sereno de la comunidad jurídica mercantilista y empresarial.

El profesor Sánchez-Calero ha dicho sobre esta anomalía que “es una situación sorprendente y, salvo que exista alguna razón que justifique esta sucesiva prórroga de la suspensión, me pregunto si no sería más razonable derogar ese precepto. No es normal que la vigencia de disposiciones sustantivas de nuestro Derecho de sociedades se vea sometida a tan insólita solución, que da a entender que el artículo 348 bis LSC se adoptó sin valorar su viabilidad”. Se ha llegado a decir sobre dicha regulación (Lucas Martín) que “habría que analizar si la intención del legislador de evitar un abuso de los socios mayoritario va a dar lugar a la situación inversa, en la que los minoritarios utilicen este derecho de separación de forma abusiva, controlando la decisión sobre el reparto de dividendos en la sociedad”.

La citada disposición suspensiva tuvo su origen en una enmienda del Grupo Parlamentario Catalán (Convergència i Unió), que, asimismo, presentó otra enmienda muy interesante de nueva redacción del artículo 348 bis, en la que se tenían en cuenta las circunstancias económicas que pueden llevar a la sociedad a no repartir el dividendo previsto en el citado artículo 348 bis (que perjudique el interés social o suponga el incumplimiento de las obligaciones de la sociedad frente a terceros). Asimismo, en lugar de establecer la obligatoriedad, a instancias de la minoría, de repartir todos los años un tercio de los beneficios, esta enmienda se refiere al reparto de un dividendo razonable. Previamente, la Comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados aprobó también la Proposición no de Ley, presentada por el mismo Grupo Parlamentario, por la que se instaba al Gobierno, dentro del marco del nuevo Código Mercantil que se estaba elaborando desde el Ministerio de Justicia, a la modificación del referido artículo 348 bis. Todo quedó en agua de borrajas.

"La improvisación y precipitación legislativa fue muy criticada por la doctrina mercantilista, pues adolece de serios defectos"

La doctrina ha presentado para el debate propuestas más ambiciosas que tratan de conciliar los intereses de la sociedad y de los accionistas. A título de ejemplo, la de los profesores Alfaro y Campins, que entienden que “la solución más razonable y acorde con la finalidad lucrativa de las sociedades mercantiles es permitir la posibilidad de exigir al juez que obligue a la sociedad a adoptar un acuerdo positivo de reparto, siendo la junta competente para fijar los criterios de reparto (los cuales, naturalmente, podrían ser impugnados, en su caso, conforme a las reglas generales ex arts. 204 y ss. LSC)”. No debemos olvidar, como recuerdan estos profesores, que son pocas las resoluciones judiciales que se manifiestan claramente a favor de un derecho de reparto anual. Y deberíamos recordar también que el reparto de dividendos es siempre una competencia de la junta, que no debería ser sustituida por un pronunciamiento judicial.

En definitiva, tan importante cuestión debe ser sometida a un debate jurídico sereno y plantearse en el seno del futuro Código Mercantil. Esta es, en mi opinión, la sedes materiae adecuada para introducir una disposición de tal naturaleza, a fin de que pueda ser informada convenientemente por los órganos consultivos y sometida a información pública y, repito, al oportuno debate jurídico, a fin de que su regulación final sea la adecuada y no cree inseguridad jurídica. Procede, por tanto, la derogación del artículo 348 bis LSC.

Isaac Ibáñez García es abogado.

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