Actas de los consejos y revolución digital
Según la ley, prevalece la formalización documental de los actos jurídicos por escrito y en papel
Hoy, antes de sentarse en un consejo administración conviene pensárselo dos veces y conocer muy bien el nivel de responsabilidad que se puede llegar a contraer. Tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de diciembre de 2014, el nivel de rigor y exigencia ha aumentado aún más. Pero si además se trata de una sociedad cotizada en Bolsa, la cosa ya es muy seria.
Así las cosas, quienes vayan a incorporarse a un consejo, para evitarse sorpresas deben leer con todo detenimiento la ley y responsabilidades que contraen, ya que pueden encontrarse con que de sentarte en un consejo de administración pasas a sentarte en el banquillo por no haber votado en contra, por ejemplo, del pago de este o de aquel blindaje. Las cosas se han puesto serias y con la misma seriedad hay que tomarse la función de administrador de sociedades en la actualidad.
Por otro lado, la reforma del Código Penal que introdujo en nuestro Derecho la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en su artículo 31 bis, agrava aún más las cosas.
A tal efecto y con el solo afán de provocar el debate, me permito plantear la conveniencia de una nueva modificación normativa que, caso de ser llevada a efecto, mejorará el funcionamiento de las sociedades y el de la administración de justicia. Se trata de la conservación y constancia documental de los acuerdos adoptados en los consejos de administración con vistas a su utilización ulterior como material probatorio en juicio y fuera de él.
Como es sabido, el artículo 251 establece lo siguiente: “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas que serán firmadas por el presidente y el secretario”. Prevalece de este modo el viejo estilo de la formalización documental de los actos jurídicos por escrito y en papel, lo que no deja de ser sorprendente en un mundo dominado por la tecnología a la que no es extraña la propia ley que, actualizándose, introduce la validez de los sistemas telemáticos en las comunicaciones societarias así como la firma electrónica en la documentación formal de determinados actos.
"Las actas continuarán teniendo el valor atribuido por la ley, pero la grabación oficial íntegra de las sesiones será muy útil”
Desgraciadamente, la nueva ley ha olvidado las ventajas de la grabación digital de las reuniones del consejo de administración. Hubiera sido tan sencillo como decir: “Las reuniones del consejo de administración serán grabadas en sistemas telemáticos cuyos soportes quedarán bajo la custodia del presidente y del secretario”.
Según mi proposición, no se trata de sustituir las actas. Estas, escritas y firmadas, continuarán teniendo el valor que les atribuye la ley, pero la grabación oficial íntegra de las sesiones será muy útil a efectos como los que sin carácter exhaustivo paso a enumerar.
Adviértase preventivamente que la propuesta que hago en nada afecta a la obligación que, dentro del deber de lealtad, la ley impone a los consejeros de guardar secreto sobre las informaciones y materias que hayan conocido por razón de su cargo, y que actualmente se encuentra en entredicho por la grabación no autorizada que al parecer ha hecho un miembro del consejo de administración de una empresa municipal madrileña y la utilización ulterior de su contenido. Me refiero a una grabación oficial, hecha por la sociedad, no por los consejeros, y que queda depositada en la sociedad, a disposición de la misma y, en su caso, de la justicia, si requiere su aportación como prueba.
Internamente serán un eficaz instrumento de ayuda al secretario para elaborar las actas y para que la comisión de nombramientos y retribuciones en las sociedades cotizadas pueda realizar la evaluación anual de la actividad de los consejeros, su idoneidad, dedicación e intervenciones, a la que está obligada; para la elaboración del informe y memoria que el consejo debe presentar anualmente a la junta general, etc. Todo esto ad intra.
"Proponemos que las sociedades usen el principio en base a que lo que no está prohibido está permitido"
Ad extra, será eficaz herramienta en los casos de impugnación de los acuerdos del propio consejo que se prevé en el artículo 251, e incluso imprescindible, para que la autoridad judicial pueda evaluar la conducta del consejo y sus miembros cuando se deduzca judicialmente la acción individual de responsabilidad de los administradores por daños del artículo 236, o la acción social de responsabilidad corporativa que deduce la junta general contra su consejo. En tales casos, “todos los miembros del consejo responderán solidariamente” del acto o acuerdo lesivo, salvo que prueben que no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia, o conociéndola, hicieron todo lo posible para evitarla.
Aportar la grabación evitará declaraciones testificales y la pena de telediario consiguiente. Se me dirá de adverso que esto mismo se consigue en la actualidad solicitando que conste en acta la propia discrepancia. Pero nadie podrá negar lo violento que resulta pedir la constancia en acta cuando los acuerdos son unánimes y el consejero discrepante se ve en el papel de Pepito Grillo. Máxime cuando muchos acuerdos se adoptan en tiempos en que no cabe vislumbrar nubarrones en el horizonte de la marcha de la compañía en que la unanimidad añade valor a los acuerdos que se adoptan.
Como bien expone en uno de sus trabajos el presidente de la Audiencia Provincial de Madrid, el señor Porres Ortiz de Urbina, sobre la responsabilidad penal de las sociedades, para eximirse de ella, la ley les exige poder probar una especial diligencia sin que “baste un simple papel”.
La solución que proponemos, mientras la ley no imponga la grabación obligatoria, consiste en que las propias sociedades hagan uso del principio dispositivo consustancial al derecho de las sociedades mercantiles, y en base a que lo que no está prohibido está permitido, establezcan la inclusión de la norma de grabación de las reuniones en sus estatutos, en el reglamento del consejo de administración donde este instrumento normativo exista o en el compliance program que aprueben.
Ya la mera grabación tiene eficacia disuasoria de irregularidades y es una demostración relevante de celo en la prevención de conductas irregulares poniendo a disposición de la justicia este valioso mecanismo de autoevaluación, autocontrol de sus representantes y trazabilidad de la conducta de los consejeros en el órgano de administración.
Antonio Hernández Mancha es abogado del Estado excedente.