La era del cumplimiento y la transparencia ha llegado

Tras los escándalos financieros acontecidos en el pasado reciente, en la mayoría de países del mundo occidental se constata una fuerte tendencia al incremento de legislación, tanto en número de normas como en su complejidad. Nos referimos a conceptos y a normativa, relativamente nueva en España, que poco a poco irá penetrando en nuestro país y en nuestras empresas.

Hoy hablamos ya con naturalidad de buen gobierno corporativo, de compliance, de transparencia, de ética en los negocios. Aunque en España en esto no somos pioneros, sí que observamos el inicio de un cambio, de una transformación que ha llegado para quedarse. Los Estados no pueden perseguir todas y cada una de las actuaciones que efectúan las empresas u organizaciones y lo que hacen es decirle a estas que se autorregulen.

Como profesionales, ¿qué nos preocupa? Las grandes compañías ya son plenamente conscientes de estos temas y disponen de medios económicos, técnicos y humanos para preocuparse y ocuparse y muchas están en ello. Pero el resto de empresas, así como asociaciones, fundaciones, entidades del tercer sector social, aún no son conscientes y no disponen de medios, pero esto no les exonera de responsabilidad y esta puede ser importante.

Actualmente, los administradores de empresas tienen muchas obligaciones que cumplir, fruto de dos deberes esenciales, el deber de diligencia y el deber de lealtad. Manifestaciones del deber de diligencia las observamos, entre otras, en normativa relacionada con el buen gobierno corporativo, en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus sistemas de prevención de delitos, en la transparencia preceptiva, para el sector público y para el privado, en caso de que este reciba subvenciones o ayudas públicas superiores a 100.000 euros anuales o que el 40% de sus ingresos anuales proceda de subvenciones o ayudas públicas, siempre que esta cantidad sea superior a 5.000 euros.

Como decíamos, la idea sobre la que pivota toda esta normativa es la de la autorregulación de las propias empresas y que ya habíamos visto antes en materia de prevención de riesgos laborales, ley de protección de datos personales y privacidad, blanqueo de capitales, entre otras.

Tras la introducción en nuestro Código Penal de la responsabilidad penal de la persona jurídica, la ley no obliga a que las empresas tengan un modelo de prevención de delitos, ni un órgano de cumplimiento; ahora bien, como la persona jurídica se encuentre inmersa en un procedimiento penal y el órgano de administración no haya actuado en materia de prevención, la defensa, tanto de la empresa como del administrador o miembros del consejo, lo va a tener difícil, porque el fiscal y el juez entenderán que el órgano de administración, la alta dirección, no ha cumplido con su deber de vigilancia y que en aquella empresa no existía cultura de cumplimiento.

Al parecer, jueces y fiscales, en mayor o menor medida, caminan en esta línea. Es lógico. Las estadísticas señalan que hoy en torno al 85% de los delitos económicos que se producen se cometen en torno a personas jurídicas. En este sentido, la Fiscalía General del Estado ha dictado la Circular 1/2016, en materia de responsabilidad penal de la persona jurídica, y ha ido todavía más allá que nuestro Código Penal, no habla solo de modelos de prevención penal sino que afirma que lo que van a valorar es que la empresa haya incorporado una auténtica cultura ética empresarial. En los últimos días, el Tribunal Supremo también ha dictado una sentencia en esta dirección. Sin lugar a dudas, la Agencia Tributaria y la Seguridad Social estudiarán estas nuevas vías.

Así pues, nos guste o no, poco a poco deberemos ir adentrándonos en este bosque, con independencia de nuestro sector y/o tamaño. El deber de vigilancia que tienen todos los administradores obliga. Es cierto que a la hora de aplicar la normativa, deberemos tener en cuenta el principio de proporcionalidad atendiendo al tamaño de la empresa u organización, pero no pensemos, en ningún caso, que esto no va con nosotros.

Por otro lado, mirémoslo desde un punto de vista positivo. No deja de ser una oportunidad para ayudar a las pequeñas y medianas empresas o entidades a profesionalizarse, a integrar y a ordenar el exceso de información del que disponen y a incrementar su reputación, lo que será un valor añadido.

María José Moragas Monteserín es Abogada, socia de Pich Abogados y Economistas