Competencia: multas récord y prioridades
Durante siete años, los responsables de las redes de concesionarios y de los servicios posventa de las principales marcas de automóviles se estuvieron reuniendo e intercambiando información, en lo que entendían constituía un inocuo ejercicio de benchmarking destinado a mejorar los ratios de eficiencia de sus redes. Después de que una de las marcas pusiera en conocimiento de la CNMC estos hechos, la valoración de la autoridad resultó ser muy diferente. Consideró que las empresas habían incurrido en prácticas de cártel y les impuso multas, en julio de 2015, por importe combinado de 171 millones de euros. La empresa informante obtuvo inmunidad, en virtud del programa de clemencia, sorteando así las multas.
Este ejemplo pone de manifiesto la abismal distancia que puede mediar entre la percepción del directivo sobre la compatibilidad de sus actos con el Derecho de la competencia y la interpretación de la CNMC. Se trata de un caso extremo, porque la autoridad interpretó extensivamente el concepto de cártel –está por ver si los tribunales la validarán– y por haberse resuelto con la multa más alta impuesta hasta la fecha, por valor total.
La CNMC destaca este asunto en su balance sobre Competencia en 2015 y plan de actuación para este año, recientemente publicados. El importe conjunto de las multas impuestas a empresas infractoras batió récords: 549 millones de euros. La gran mayoría de estas sanciones (506 millones de euros) derivaron de conductas de cártel y afectaron a empresas activas en los sectores de la automoción, transporte, combustibles, gestión de residuos, sectores auxiliares a la construcción, lácteo y del cartón.
Desde la creación de la CNC en 2007, el importe de sus sanciones fue creciendo cada año. Ello se debió a (i) una política proactiva de persecución de cárteles; (ii) el incremento del número de inspecciones sorpresa; (iii) la implantación del programa de clemencia, y (iv) la aprobación de una comunicación sobre el cálculo de multas que, siguiendo el modelo de la Comisión Europea, provocó una sensible elevación de su valor medio. Como consecuencia, en 2013 la autoridad llegó a imponer multas por importe agregado de 454 millones de euros.
Tras la fusión de la CNC con los reguladores sectoriales en 2013 para dar lugar a la actual CNMC, las multas impuestas en sus primeros meses de andadura quebraron esa tendencia sancionadora alcista. El contexto era incierto: la Audiencia Nacional estaba rebajando sistemáticamente las multas; la CNMC aplicaba intermitentemente el sistema sancionador vigente desde 2009. Y a ello se sumó una contundente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 que consideraba dicho sistema no conforme a Derecho.
En el último año y medio, las multas de la CNMC retomaron su tendencia al alza. Las multas récord de 2015 han sido calculadas según los nuevos criterios de cálculo dispuestos por el Tribunal Supremo, que parten de considerar el límite máximo teórico de la sanción (hasta el 10% del volumen de negocios total del infractor en el año previo) como el final de una escala o arco sancionador, dentro del cual la densidad antijurídica de la conducta determina el porcentaje a imponer.
Entre sus prioridades de actuación para 2016, la CNMC desveló que imputará y multará personalmente a los directivos de las empresas con participación directa en conductas de cártel. Esta posibilidad siempre ha existido en la Ley de Defensa de la Competencia, pero lo cierto es que la autoridad no ha hecho tradicionalmente uso de ella. Es más, en el precedente más reciente de multa a un particular, la Audiencia Nacional anuló la medida por entender que no existió infracción. En la sanción sistemática a directivos, la CNMC sigue una clara motivación disuasoria, así como dar cumplimiento a la sugerencia formulada por el Tribunal Supremo.
La CNMC vigilará también eventuales infracciones en concursos públicos. Se ha creado un grupo de trabajo que está impartiendo formación a los órganos de contratación de las principales Administraciones para que detecten estas pujas fraudulentas. Se propone prohibir que las empresas infractoras contraten con la Administración durante un periodo de tiempo. Este castigo es muy cuestionable, pues puede equivaler a una orden de disolución de la empresa.
Se investigará si los fabricantes permiten a sus distribuidores vender libremente por internet. Hasta la fecha, los precedentes de aplicación de la CNMC en este ámbito son escasos. Esta se suma al creciente escrutinio que está ejerciendo Bruselas (investigación sectorial sobre comercio electrónico) y otras autoridades nacionales de competencia (Alemania, Francia, Suecia, Italia, etc.) sobre las restricciones contractuales a las ventas online en los contratos de distribución, o sobre las cláusulas de nación más favorecida, introducidas por las plataformas de reservas por internet.
Otras prioridades pasan por revisar el programa de clemencia y publicar unas recomendaciones de actuación sobre inspecciones. Los sectores financiero, telecomunicaciones, economía digital y agricultura serán supervisados de cerca en este año que comienza.
Las líneas de actuación de la autoridad parecen sensatas y sus multas, ciertamente disuasorias. Debe reconocerse que las resoluciones sancionadoras de 2015 tienen su raíz, en buena medida, en la frenética actividad investigadora de la CNC, justo antes de su fusión con los reguladores. Como sugerencia de mejora, los criterios sancionadores son hoy discrecionales. Al modificarse la Ley de Competencia por la Directiva de Daños, podría aprovecharse para clarificar estos criterios, teniendo presentes los principios de seguridad jurídica y proporcionalidad. Quizás, con ello, la CNMC tendría más éxito en el cobro efectivo de las sanciones tras su revisión judicial, lo que hoy constituye su talón de Aquiles.
Alberto Escudero es Socio del departamento de mercantil de Baker & McKenzie