La nueva normativa ha ampliado su responsabilidad personal

EY lanza el primer programa de asesoramiento integral a consejeros

La responsabilidad cualificada de los consejeros obliga a implantar protocolos para garantizar la correcta toma de decisiones

EY lanza el primer programa de asesoramiento integral a consejeros

"No he hecho nada malo”. Con estas palabras se defendía el pasado septiembre el consejero delegado del grupo Volkswagen, Martin Winterkorn, tras dimitir de su cargo por el caso de las emisiones de gases contaminantes. Si era consciente o no de la manipulación del software de los vehículos de la marca alemana, poco importa. No es necesaria una gestión malintencionada para que un alto ejecutivo incurra en una posible responsabilidad personal.

Las últimas reformas regulatorias (sobre todo, la Ley de Sociedades de Capital, el Código de Buen Gobierno de las sociedad cotizadas y el Código Penal) han modificado el marco legal para dotar de mayor transparencia la gestión de las empresas, al tiempo que también han ampliado la responsabilidad de los consejeros que componen el órgano de gobierno y, en consecuencia, los riesgos que asumen en el ejercicio de su cargo. Convencidos de que la única posible protección para los consejeros es una actuación diligente, Ernst&Young (EY), una de las mayores firmas de servicios profesionales del mundo, ha diseñado un servicio de asesoramiento integral a consejeros (el primero en España).

La nueva normativa ha supuesto una revolución. En primer lugar, porque deja claro que la responsabilidad no es del órgano de administración, sino de quien ejerce el cargo de consejero. Se mantiene, además, aunque se haya designado un consejero delegado o los directivos de la compañía funcionen con un total de grado de autonomía. Entre los cambios más significativos está la extensión de la responsabilidad a las personas físicas que actúan en representación de las personas jurídicas.

Por otro lado, esa responsabilidad es interna, ante la propia sociedad y sus socios, externa, ante los inversores, acreedores, reguladores y la Administración, y solidaria, por lo que se presume que el eventual daño ha sido causado por todo el consejo, y la ley permite, por tanto, que las demandas se dirijan contra todos, varios o uno solo de ellos, a elección del demandante.

“Ante este escenario, la responsabilidad se mitiga e incluso desaparece siempre y cuando se adopten medidas que evidencien que se ha actuado diligentemente”, explica José Luis Moreno, director del proyecto de EY. La exigencia a los consejeros va más allá de conocer los riesgos y su posible cobertura, sino que debe abarcar unos procedimientos de actuación que aporten seguridad. “Cada vez es más difícil ser consejero de una empresa porque hay que saber mucho más sobre muchas más cosas”, opina Moreno, que destaca que el programa de EY está diseñado precisamente para “prever, prevenir y proteger” el impacto de dichos riesgos.

En otras palabras: no se exige acertar en las decisiones, sino que estas se adopten con la información suficiente y mediante un proceso adecuado. La adopción de mecanismos estándar que aseguren ambos aspectos, constituye la forma idónea de garantizar y exteriorizar el cumplimiento de ese deber. El acta del consejo se convierte, de esta forma, en un documento clave para recoger la actuación de un consejero. Se trata, en definitiva, de aplicar protocolos que dejen constancia de la toma de decisiones y que, a la vez, estos se realicen cumpliendo una serie de requisitos. Se exige un mayor grado de profesionalidad en su función, pero, aseguran, también se clarifican las reglas del juego y permite a estos salvar su responsabilidad, por ejemplo, oponiéndose expresamente en el consejo a un determinada decisión.

Tras un año en vigor la ley plantea algunos problemas prácticos que el asesoramiento integral pretende solventar. La principal para las empresas es la posibilidad de paralización de facto de sus órgano de gobierno a la vista de la incertidumbre de los miembros del consejo ante el nuevo marco legal, disminuyendo su eficacia y relantizando los procesos de toma de decisiones. Pero sobre todo, alertan, supone una dificultad para incorporar nuevos talentos. Estos profesionales deben asumir un importante riesgo personal, porque sin necesidad de una actuación malintencionada pueden verse respondiendo con su patrimonio personal, y reputacional, al poder convirtirse en profesionales tóxicos para formar parte de otros consejos de administración.

“Hay que tener en cuenta que la política de gestión de riesgos de la empresa no cubre necesariamente a los propios consejeros, por lo que la nueva regulación es un paso más allá”, explica Félix Plasencia, socio director del área Legal de EY. “España está inmersa en esa tendencia que en otras zonas, como en el mundo anglosajón, tiene ya un gran recorrido” añade.

En los últimos años, y aunque todavía no estaba en vigor toda la nueva regulación, se ha podido constatar un incremento significativo en los expedientes sancionadores incoados por el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). No permite sacar conclusiones, pero, insisten desde EY, es una cambio de tendencia a tener muy en cuenta.