Una providencia 'bomba' pone en cuestión las reformas del Gobierno

El Supremo ve inconstitucional el recorte de las renovables

Pide alegaciones a las partes antes de plantear una cuestión de inconstitucionalidad

Se trata de una formalidad, pero nadie duda de que acudirá al TC

La medida suspende todos los recursos y pone en aprietos a España ante los arbitrajes

Parque eólico de Iberdrola.
Parque eólico de Iberdrola. EL PAÍS

La Sala Tercera de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dictó el lunes una providencia como paso previo a la presentación de una posible cuestión de inconstitucionalidad de varios preceptos del Rel Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio 2013, con el que el Gobierno inauguró la reforma eléctrica, y de la propia Ley del Sector Eléctrico, del 26 de diciembre de ese mismo año. Concretamente, según el texto al que ha tenido acceso CincoDías, contra varias disposiciones de estas normas que supusieron el recorte retroactivo de los incentivos de las instalaciones de renovables y la cogeneración.

Esta providencia es respuesta a los recursos presentados ante el Alto Tribunal por los propietarios de huertos solares que se sintieron damnificados por la misma, si bien, su resultado final afectará a todas las instalaciones del antiguo régimen especial. Las 525 demandas presentadas por estas coinciden en que se trata de una medida retroactiva ilegal.

El Real Decreto Ley por el que se adoptaron medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, supuso la sustitución del anterior mecanismo de primas a la generación por otro cuya retribución, con una rentabilidad determinada, se determinaría en función de las inversiones realizadas. Como en este cálculo se tenía en cuenta toda la vida de la planta, muchas de ellas (la eólica anterior a 2004), se quedaron sin incentivo y casi todas sufrieron un recorte en sus ingresos.

Este cambio se produjo desde la entrada en vigor del RDL, en que las plantas comenzaron a cobrar a cuenta de lo que resultase del desarrollo de la norma: un real decreto y una orden ministerial de parámetros o estándares que no fueron efectivos hasta casi un año después.

Puertas abiertas a Europa

Las empresas eólicas y fotovoltaicas se mostraron ayer satisfechas por la decisión del Supremo, especialmente, por dejar la puerta abierta a plantear una cuestión prejudicial al Tribunal de la UE. Esto permite llevar el conflicto fuera de España.

Fuentes jurídicas aseguran que esta providencia significa que “el Supremo duda de la constitucionalidad de estos preceptos y pide, antes de ir al Constitucional, alegaciones a las partes [los recurrentes y la Abogacía del Estado] y al Ministerio Fiscal”, respecto a la procedencia de dicha cuestión. Una mera formalidad ya que los litigantes ya han expresado sus posiciones en el proceso judicial. “Todo presagia que la decisión ya se ha sustanciado”, subrayan.

En su providencia, el Supremo da a entender que se trata de una retroactividad impropia (que la ley permite), pero que no se ha respetado el periodo transitorio “mínimamente adecuado” para compensar a las empresas afectadas por los daños que la norma se les haya podido causar. Además, considera que “se generó un periodo de incertidumbre, desde la entrada en vigor del real decreto-ley hasta las disposiciones que los desarrollaron, durante el cual las empresas quedaron abocadas a desarrollar su actividad” sin conocer tampoco la retribución que iban a recibir “en ese periodo intermedio”. Algo que podría vulnerar el artículo 9.3 de la Constirtución sobre principios de seguridad jurídica y confianza legítima, señala el Supremo.

Una vez terminado este proceso de alegaciones, el tribunal podría presentar su cuestión de inconstitucionalidad en febrero, que se resolvería probablemente en dos años. Desde ese momento, los más de 500 recursos que tramita quedarán en suspenso.

 

España, más débil ante los arbitrajes internacionales

La trascendencia de la providencia dictada el lunes por el Tribunal Supremo es que, al margen de lo que ocurra a largo plazo, “va debilitar considerablemente la posición de España en los 25 arbitrajes internacionales en curso (el último de un consorcio de bancos alemanes) contra los recortes a las renovables y cuyos laudos podrían dictarse este año”, indican fuentes jurídicas. En estos procesos, los árbitros miden sobre todo el perjuicio de los inversores y será difícil que el Estado se pueda defender con un recurso de inconstitucionalidad presentado por el propio Tribunal Supremo.

Además, este ha dictado una providencia, “sin perjuicio de que más adelante pueda plantear también una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, señala el texto.

Los preceptos que el Supremo pone en cuestión son la disposición segunda del RD-Ley 9/20013 y la disposición final tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, por cuanto la aplicación del nuevo régimen retributivo específico de las instalaciones renovables ya existentes pueden vulnerar el artículo 9.3 de la Constitución sobre los límites a la retroactividad de las normas y a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

También considera que podrían vulnerar estos principios la disposición final segunda del citado real decreto ley y la disposición transitoria sexta de la Ley Eléctrica, “por cuanto tales normas, por un lado, entran en vigor de inmediato sin fijar un periodo transitorio y, por otro, generan un periodo de incertidumbre, en tanto se desarrolla el nuevo mecanismo, durante el cual las empresas trabajaron sin conocer cuánto cobrarían en ese periodo”.

Una medida retroactiva sin transición ni compensación

Si finalmente el Tribunal Supremo presentara una cuestión de inconstitucionalidad contra la retroactividad de los recortes a las renovables (quizás en febrero), esta se uniría a los recursos que en este sentido presentaron en 2013 ante el Tribunal Constitucional varias comunidades autónomas (Andalucía, Extremadura, Murcia, Cataluña y Navarra) y el PSOE.

Los argumentos de este grupo político, en lo referido a la retroactividad de la normativa, están en línea con los que apunta el Supremo en su providencia: la aplicación de un régimen retributivo con carácter retroactivo sin que se establezca un régimen transitorio que pudiera compensar los prejuicios para las empresas.

Tras admitir que se trata de una retroactividad impropia (permitida), según el PSOE, la nueva regulación “carece de cualquier elemento de amortiguación o atemperación mediante un régimen transitorio o algún género de mecanismo compensatorio”, que exige la ley. De hecho, se llegaba a reconocer que algunos productores podrían verse obligados a devolver las primas cobradas mientras se aprobaba el nuevo reglamento, lo que suponía “un menoscabo de sus derechos”, según el recurso del PSOE

Precisamente, el anterior Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero aprobó en su última etapa un recorte de las primas, que el Supremo consideró conforme a derecho. La medida duró tres años y supuso un diferimiento del cobro de las primas.

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