Las pymes piensan en un lío más
Este último año hemos oído hablar bastante de la responsabilidad penal de la persona jurídica y de los modelos de prevención penal, aunque esto aparece en España ya en 2010. ¿Por qué se habla tanto ahora? Porqué en la reforma del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se modificó el artículo que regula esta materia y se amplió el mismo, dotando, con mayor o menor acierto, de contenido a los modelos de prevención penal.
La idea con la que debemos quedarnos es que el Código Penal establece la responsabilidad penal de la persona jurídica por determinados delitos y en determinados supuestos, al tiempo que establece unas circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad penal de la empresa si se han cumplido una serie de condiciones, entre otras, el haber implementado en la empresa estos modelos de prevención penal, siempre que sean eficaces y reales.
Lo cierto es que, a pesar de hablarse mucho de estos modelos de prevención penal para las personas jurídicas, la irrupción de esta materia en nuestro país está siendo objeto de diferente implementación en función del tamaño y sector de cada empresa, lo que es comprensible atendiendo a los medios humanos y materiales de los que disponen unas y otras tipologías de empresas. Pero no es menos cierto, que la ley no diferencia entre grandes corporaciones y medianas y pequeñas empresas. Por ello, cuando empresario/s u órganos de administración de personas jurídicas manifestemos esto no afecta a mi empresa, tenemos que pensar que erramos. La ley alcanza a toda persona jurídica.
Sin enloquecer, dado que en la implantación de medidas de prevención penal tendremos que tener en cuenta, entre otros factores, el sector en el que operamos, el tamaño de la empresa, los países con los que tenemos relaciones comerciales, sí que tenemos que ser conscientes de que no es un tema abstracto. Ya existen procedimientos penales en curso con personas jurídicas imputadas en base al artículo 31 bis del Código Penal.
Las condenas fijadas son variadas, desde la multa pecuniaria hasta el cierre de la empresa –para delitos muy graves–. Pero conviene recordar que una condena de la empresa como responsable penal conllevará otros inconvenientes graves como no poder contratar con administraciones públicas, la imposibilidad de recibir subvenciones, los perjuicios y daños reputacionales, entre otros.
En 2014 fue aprobada la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento. Esta normativa europea prohibe la contratación pública a empresas que hayan sido condenadas en sentencia firme por determinados delitos, o, también, los miembros de sus órganos de administración, de dirección o de vigilancia o quien tenga poderes de representación, decisión o control. No obstante, también regula que esas empresas pueden salvar la prohibición de contratar si, entre otros aspectos, acreditan la implementación de un sistema de prevención penal adecuado. Nuestra legislación ya prohibe contratar en estos supuestos, ahora, debemos esperar a ver cómo y cuándo el poder legislativo incorpora la directiva europea a nuestro ordenamiento jurídico y lo esperable es que también atienda a esas circunstancias atenuantes y eximentes, del modo que lo hace el Código Penal.
La realidad es que las exigencias de la Unión Europea y de sus Estados miembros caminan hacia la preceptiva autorregulación de las empresas, como sucede a nivel internacional y como hemos visto en España, por ejemplo en materia de prevención de riesgos laborales y blanqueo de capitales; que las administraciones públicas y el ministerio Fiscal ya están solicitando, cuando potencialmente procede, la imputación de las personas jurídicas en base al artículo 31 bis del Código Penal; que cada vez son más las grandes corporaciones que han optado por implementar en su seno el buen gobierno, la responsabilidad social corporativa y el compliance penal, lo que hace intuir que poco a poco empezarán a exigir a sus principales proveedores que dispongan de programas de prevención de delitos.
No olvidemos tampoco que se presenta, cuando menos, compleja una defensa penal de un administrador cuya representada sea condenada en un procedimiento penal y que incumpliendo su deber de vigilancia no haya adoptado ninguna medida de prevención penal en la empresa. Otro tema es que las pymes pensemos un lío más.
María José Moragas Monteserín es socia-responsable del área legal de Pich Abogados y Economistas.