Las radiales de Madrid y la que se avecina
Durante los últimos meses, una de las grandes preocupaciones compartidas por los protagonistas del sector de infraestructuras (concesionarias, entidades financieras, etc.) es la posibilidad de que en la próxima Ley de Contratos del Sector Público, actualmente en tramitación parlamentaria, llegue a introducirse algún mecanismo de retroactividad que pueda afectar a las concesiones actuales, cuya viabilidad económico-financiera se encuentra en entredicho. Un claro ejemplo lo constituyen las radiales de Madrid, cuyo rescate viene siendo negociado por la Administración desde hace bastantes meses.
En este tipo de concesiones públicas, que fueron configuradas en una época de bonanza económica y a las que esta crisis prolongada ha golpeado seriamente, el riesgo se encuentra en que la concesionaria, tras un concurso de acreedores, llegue a la estación de la liquidación. Es precisamente ese último momento uno de los más temidos por la Administración, puesto que viene obligada a indemnizar con la denominada responsabilidad patrimonial de la Administración (RPA) a dicha concesionaria. En el caso de las radiales de Madrid, los cálculos revelan que el impacto del “rescate” sería de miles de millones de euros para las arcas públicas.
Conforme a las actuales reglas de juego, la obligación de indemnizar y el cálculo de la RPA, en principio, no depende de la causa que motive la terminación anticipada de la concesión. Por el contrario, en un futuro no muy lejano, el importe de dicha indemnización será mayor o menor en función del motivo que provoque el fin de la concesión.
En efecto, el borrador del Proyecto de LCSP que ha sido remitido a las Cortes Generales el pasado 8 de mayo, contempla una limitación esencial: la indemnización no podrá ser superior al valor total de la concesión. Esto se traduce en que la empresa privada no podrá ganar más dinero con la liquidación de la concesión que con su adjudicación ab initio, lo que constituye, con carácter general, un planteamiento razonable y proporcionado, teniendo en cuenta el track record ya conocido.
De esta forma, si la concesión liquidada fuese a continuar con un nuevo concesionario, el cálculo de la indemnización arrojará un resultado distinto a si la concesión llegara a desaparecer por la imposibilidad del aterrizaje de un nuevo operador. En el primer caso, la referencia para el cálculo de la indemnización sería el importe económico de adjudicación al nuevo concesionario; y en el segundo caso, dicho cálculo debería atender a los resultados de la actividad durante los últimos tres años de la concesión (previsiblemente los peores de su vida concesional porque si hubieran sido buenos, no habría motivo para organizar el “entierro”).
En resumen, lo previsible es que la nueva regulación que se está cocinando conllevará una disminución sustancial de la indemnización que la Administración debe pagar en concepto de RPA. En este sentido, se aprecia un esfuerzo del legislador por proteger el presupuesto público para evitar una especie de “socialización” de pérdidas.
En este ecosistema, el foco de atención actualmente se encuentra en el posible carácter retroactivo de estas medidas de limitación de la RPA, de tal forma que puedan agravar la delicada situación de las concesiones actuales. Pues bien, de momento no existe motivo para tal preocupación, dado que la redacción del Proyecto de LCSP no contempla ningún tipo de retroactividad al respecto.
En consecuencia, si finalmente llegara a aprobarse y entrar en vigor la nueva regulación de la RPA que ha sido expuesta, solamente afectaría a las “concesiones nuevas” que se fueran adjudicando tras dicha entrada en vigor. A su vez, las “concesiones viejas” seguirían rigiéndose por las reglas de juego que actualmente se están aplicando, lo que beneficia, en principio, al sector privado (concesionarias, acreedores, etc.) y perjudica al sector público (Ministerios de Fomento y Hacienda, éste último por los compromisos de déficit público con Bruselas). Como se ha apuntado, la tramitación parlamentaria del Proyecto de LCSP acaba de arrancar y convendría seguirla de cerca por si llegara a aflorar la tentación de contemplar la aplicación retroactiva de la regulación de la RPA, tal y como ha sucedido en otros sectores, como por ejemplo, con las retribuciones económicas de las instalaciones de energías renovables.
David Fernández es Asociado del departamento de Derecho Público de Baker & McKenzie